Il quinto d’obbligo: questioni operative

Il quinto d’obbligo è un istituto che da sempre  si è posto all’attenzione degli addetti di settore per i suoi risvolti operativi.

Prima di addentrarci nell’analisi delle relative problematiche proviamo innanzitutto a definirne la natura alla luce dell’attuale inquadramento normativo rispetto al precedente impianto.

Attualmente l’istituto è contemplato all’interno dell’art 120 del Codice dei Contratti Pubblici ( DLgs 36/2023 ) analogamente a quanto avveniva in precedenza con l’art 106 del DLgs 50/2016.

In particolare il comma 9 stabilisce che “ Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all’appaltatore l’esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l’appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto.”

La norma, si  differenzia del precedente testo di cui al comma 12 ( “ La stazione appaltante qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto. “) per un aspetto significativo  e cioè che la sua previsione/ammissibilità debba essere necessariamente prevista sin da subito e non , quindi, insorgere, successivamente, in fase esecutiva.

Questa circostanza consente pertanto di dare una risposta al primo quesito  e cioè quello relativo alla possibilità di inquadrare o meno il quinto d’obbligo come autonoma fattispecie di modifica contrattuale.

ANAC  nel comunicato del Presidente in data  23 marzo 2021, aveva sostenuto, attraverso una analitica esegesi dell’art 106 che quella in parola non potesse intendersi come autonoma fattispecie ma , bensì, come  mera indicazione in ordine alla disciplina dei rapporti contrattuali tra le parti, una volta accertata la sussistenza dei presupposti delle diverse situazioni originanti le modifiche contrattuali stesse.

In particolare nel Comunicato si  chiarisce  che “ la disposizione in argomento è volta a specificare che al ricorrere di una delle ipotesi contemplate dall’art106, qualora la modifica del contratto resti contenuta entro il quinto, la stazione Appaltante potrà imporre all’appaltatore la relativa esecuzione alle stesse condizioni originarie; in caso di eccedenza lo stesso potrà esigere una rinegoziazione delle condizioni contrattuali e, in caso negativo, il diritto alla risoluzione “

A seguito della modifica introdotta dall’ art 120 del DLgs 36/2023, ANAC ha rivisto la propria interpretazione sull’argomento.

Nella relazione illustrativa al bando tipo n.1/2023 si afferma che “ Tale disposizione,( art 120/comma 9 )  in discontinuità con la previgente disciplina, riporta la variazione entro il c.d. quinto d’obbligo alle modifiche contrattuali di cui alla lettera a) del comma 1 dell’art. 120 del CCP 2023 e, quindi, nell’introduzione in atti di gara di una specifica clausola che consenta la modificabilità della prestazione dedotta in contratto ulteriore rispetto ai casi di cui alla successiva elencazione contenuta nel medesimo art. 120.”

Quinto d’obbligo quindi definibile come autonoma fattispecie di modifica contrattuale nell’ambito della più ampia previsione di cui alla lett a) comma 1 del citato art 120.

Delineata quindi la natura dell’istituto , passiamo in rassegna le questioni operative  sottese all’applicazione dell’istituto, attraverso la posizione assunta al riguardo da organi ufficiali

La prima riguarda la possibilità ( o meno ) di inserire negli atti di gara un importo inferiore al quinto d’obbligo ( vale a dire il cd” sesto quinto “ )

Con  il parere n. 2455/2024  l’Ufficio di supporto del MIT ritiene ammissibile che la stazione appaltante possa indicare – applicando la stessa disciplina  prevista dall’art 120 – la modifica del contratto anche per un importo inferiore al quinto. Naturalmente, conclude il parere, «la stazione appaltante si vincola ad un utilizzo per un importo minore di quello previsto».

Una seconda questione riguarda la necessità di contemplare il quinto d’obbligo ai fini del corretto calcolo dell’importo dell’appalto e per la successiva acquisizione del CIG, atteso che  l’art 14/comma 4, che disciplina l’argomento,   non richiama  espressamente a tal fine anche il  il quinto d’obbligo ma solo le opzioni di durata del contratto (ad esempio il rinnovo),

Nel parere  n. 2713/2024  l’Ufficio di supporto  conferma questa disciplina evidenziando come le ragioni risultino chiaramente esplicitate nella relazione tecnica che accompagna il bando tipo n. 1/2023 dell’Anac. In questa, infatti, si spiega che «rispetto alle precedenti versioni del bando si è valorizzata l’esigenza «di prevedere il c.d. quinto d’obbligo» fin dai «documenti di gara iniziali, per rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalle direttive comunitarie, con ciò qualificando la fattispecie come ipotesi di modifica». In pratica la fattispecie del quinto d’obbligo è stata configurata come «esemplificazione delle ipotesi di cui al comma 1, lettera a) dell’articolo 120 ed inserita nel calcolo del valore complessivo dell’appalto». Pertanto, conclude il parere «il quinto d’obbligo va ricompreso nel valore stimato dell’appalto ex art.14, co. 4, d.lgs. 36/2023».

Strettamente collegata a questo aspetto è la terza questione , vale a dire come vada calcolato il quinto d’obbligo.

Il riferimento normativo è contenuto all’interno dell’Allegato II. 14 del Codice e , più precisamente nel comma 6 dell’art 5 che così dispone “Ai fini della determinazione del quinto, l’importo dell’appalto è formato dalla somma risultante dal contratto originario, aumentato dell’importo degli atti di sottomissione e degli atti aggiuntivi per varianti già intervenute, nonché dell’ammontare degli importi, diversi da quelli a titolo risarcitorio, eventualmente riconosciuti all’esecutore ai sensi degli articoli 212 e 213 del codice. “

Si tratta di una previsione  “a consuntivo “, (in cui si riproduce quanto già noto perché previsto nel comma 4 dell’art. 8  del d.m. 49/2018, rispettivamente dedicato ai lavori ed ai beni/servizi). che mal si concilia con quanto previsto dal Bando Tipo che, invece , considera la consistenza del quinto in relazione all’importo dell’appalto così come programmato

Se, come impone la nuova previsione dell’articolo 120 l’importo del quinto deve essere preventivamente determinato è chiaro che il dato di riferimento potrà essere solo il valore del contratto iniziale A titolo esemplificativo, nel bando tipo si presenta un prospetto che tiene conto della eventuale proroga, della ripetizione (senza escludere ulteriori opzioni) e, quindi, del quinto che incide sulla base d’asta dell’appalto.
In questo frangente, evidentemente, il quinto terrà conto del solo valore “ipotizzato” del contratto
Secondo l’allegato II.14 , viceversa, il quinto potrebbe essere superiore all’importo stabilito a monte e dovrebbe essere ricalibrato su intervenute (e legittime ai sensi dell’articolo 120) modifiche del contratto. Si tratta di capire, pertanto, quale possa essere il margine entro cui il RUP si può muovere con conseguente imposizione al contraente: l’importo programmato o quello che – più alto -, viene ad essere determinato da modifiche intervenute in fase di esecuzione?

Una risposta potrebbe essere rinvenuta all’interno del citato comunicato del Presidente ANAC del 23 marzo 2021 dove espressamente si afferma che “la norma deve essere intesa come volta a specificare che al ricorrere di una delle ipotesi previste dall’art 106, qualora la modifica del contratto resti contenuta entro il quinto dell’importo originario la stazione appaltante potrà imporne l’esecuzione“

Si tratta di una prospettazione che renderebbe coerente non solo il Bando tipo ma soprattutto il principio volto ad evitare che il quinto d’obbligo possa essere rimodulato in ragione del susseguirsi di varianti (seppur legittime)

Principio che , si badi , è stato ribadito dallo stesso articolo 120 quando è stato chiarito espressamente che le modifiche devono rimanere all’interno di una percentuale (del 50 % o del 15% così come stabilito nei commi 2 e 3) rapportato al valore iniziale del contratto

Su altre ulteriori  questioni  va registrato un  parere dell’Osservatorio Provinciale della Provincia Autonoma di Trento e Bolzano (n.404 del 16 aprile 2024) seppur con riferimento alla legislazione speciale   secondo cui  “Il requisito speciale di accesso debba essere definito in relazione al valore complessivo del contratto e, quindi, comprendendo anche l’aumento ipotizzato. Allo stesso modo la prevista variabilità entro il quinto deve essere espressamente riportata nell’ambito della piattaforma certificata concorrendo alla determinazione del valore complessivo del contratto, anche ai fini del rilascio del CIG. Circa il richiamo all’art. 5 comma 6 dell’All. II.14  del CCP 2023, si richiama l’attenzione sul fatto che lo stesso non è  stato ritenuto applicabile nell’ordinamento provinciale.