L’individuazione del Direttore Lavori nel nuovo codice dei contratti

E’ sempre possibile affidare al progettista anche l’incarico di Direzione  Lavori?

E, al contrario, ove  si voglia separare le due figure  quali opzioni dovranno essere prese in considerazione dalla Stazione Appaltante per evitare il rischio di artificioso frazionamento dell’appalto?

Sono questi gli interrogativi oggetto del presente contributo a cui si cercherà di dare risposta alla luce di quanto sostenuto in particolare da Anac.

In via preliminare è opportuno ricordare come il Dlgs 36/2023 non abbia riproposto la disposizione che per gli appalti comunitari consentiva agli enti appaltanti di procedere all’affidamento in via diretta dell’attività di direzione lavori al progettista originario, sia pure per particolari e motivate ragioni e purchè questa possibilità fosse prevista nel bando di gara per l’affidamento della progettazione (articolo 157, comma 1, D.lgs. 50/2016).

In sostanza, è venuta meno la possibilità di accorpare in capo ad un unico soggetto il duplice affidamento della progettazione e della direzione lavori secondo un modello procedurale per cui il titolare della prima diviene destinatario dell’affidamento in via diretta della seconda.

Di conseguenza vale la regola generale stabilita dall’articolo 114, comma 6 del Dlgs 36, secondo cui le amministrazioni pubbliche devono affidare l’attività di direzione lavori ai propri dipendenti o, in mancanza, ai dipendenti di centrali di committenza o altre amministrazioni.

Solo nel caso di carenza di competenze o del personale necessario ovvero nel caso di lavori complessi o che richiedano professionalità specifiche, è consentito l’affidamento della direzione lavori a soggetti esterni, selezionati secondo le modalità previste dallo stesso Dlgs 36..

A questo punto si aprono diverse opzioni

La prima è data dalla volontà dell’Ente di affidare al progettista anche l’incarico di DL

In tal caso , trattandosi di prestazione da svolgersi da parte di un unico soggetto, il valore dell’appalto , ai fini della procedura da utilizzare, dovrà considerare entrambe le prestazioni

In caso di affidamento congiunto, in sede di gara i contenuti dell’offerta tecnica dovranno ,conseguentemente, essere valutati con riferimento a entrambe le tipologie di prestazioni

La  seconda ipotesi riguarda il caso in cui gli enti appaltanti  non siano in grado di procedere all’affidamento congiunto della progettazione e della direzione lavori, ad esempio per l’insufficienza dei finanziamenti necessari a coprire l’attività di direzione lavori.

In tale evenienza si pone il problema di come muoversi evitando di porre in essere comportamenti non rispettosi delle regole  ad esempio in tema di artificioso frazionamento

Sul punto registriamo un parere Anac ( 8 marzo 2023 n 9 )  chiamata a rispondere al seguente quesito “ Sulla base del combinato disposto dell’art. 157, comma 1, e dell’art. 51, comma 1, del d.lgs. 50/2016, l’amministrazione istante domanda se i predetti incarichi ( di progettazione e DL ) possano essere suddivisi in singoli lotti ed affidati singolarmente in via diretta o con procedura negoziata senza bando.”

 In sostanza, dunque, la questione si riferisce essenzialmente alla possibilità di affidare separatamente i diversi servizi tecnici afferenti ad un medesimo intervento.

Anac , nel citato parere, non esclude tale possibilità , a condizione però che in caso di contemporaneo affidamento di una pluralità di contratti di appalto di servizi attinenti l’architettura ed ingegneria , anche mediante lotti distinti,” si deve computare il valore complessivo degli stessi, espletando procedure di gara, ove tale valore superi la soglia comunitaria “ chiarendo ulteriormente che “la possibilità di frazionamento in lotti si pone, sotto il profilo normativo, in funzione di dialettica contrapposizione con l’espresso divieto di artificioso frazionamento dell’oggetto dell’appalto. In altri termini, il frazionamento in lotti appare consentito fino al limite del divieto volto a evitare elusioni della disciplina comunitaria da parte delle stazioni appaltanti che potrebbero suddividere un unico contratto di valore pari o superiore alla soglia comunitaria, al fine di ottenere lotti di valore inferiore, che astrattamente potrebbero essere aggiudicati con procedure meno competitive di quelle previste per i contratti sopra-soglia. La stazione appaltante, pertanto, pur essendo libera di frazionare l’appalto, deve considerare i lotti come parte di un progetto di acquisizione unitario al fine di determinare la soglia comunitaria e la connessa procedura di gara, essendo in particolare tenuta a fare riferimento alle procedure corrispondenti al valore complessivo dell’affidamento, dato dalla somma del valore dei singoli lotti”

Altra opzione riguarda la possibilità di affidare l’incarico di direzione lavori allo stesso progettista operando attraverso una variante contrattuale ai sensi dell’articolo 120,  del D.lgs. 36. In tal senso si sarebbe espressa Anac  in sede di Documento di consultazione del nuovo Bando Tipo relativo ai servizi di architettura ed ingegneria ( peraltro, a tutt’oggi , non ancora approvato )

In sostanza, secondo Anac, si dovrebbe inserire nella documentazione di gara per l’affidamento della progettazione e nel relativo contratto una clausola di opzione, che consenta di affidare al progettista prescelto anche l’attività di direzione lavori. Tuttavia questa opzione, concretizzandosi in una modifica che deve necessariamente intervenire in fase esecutiva, potrà essere perseguita solo nel corso dello svolgimento dell’attività di progettazione, e non anche una volta che quest’ultima si sia conclusa.

Nel premettere che di questa opzione dovrà necessariamente doversi tener conto in sede di  calcolo del valore della gara per l’incarico di progettazione ( giusta la previsione dell’art 14/comma 4 del codice ), tale soluzione si fonda peraltro sul presupposto di considerare la modifica dell’incarico di progettazione tale da non alterare la natura dello stesso, essendo questa una condizione richiesta dall’art 120/comma 6 per consentire tale modifica. E cioè, in sostanza, considerare l’attività di direzione lavori integrativa e complementare all’attività di progettazione ai sensi dell’art 120 /comma 1 lett b) ( e in tal caso scatta il limite del 50%  previsto dal comma 2 del citato articolo )

Ulteriore opzione considerata da Anac sarebbe quella di  affidare la direzione lavori quale servizio analogo alla progettazione, ai sensi dell’articolo 76, comma 6 del Dlgs 36.

Anche questa  soluzione ripropone, sotto un diverso profilo, un tema similare, in quanto presuppone la possibilità di considerare la direzione lavori proprio come un servizio analogo alla progettazione il che sicuramente appare una forzatura interpretativa

Non resta che attendere questo punto, l’auspicata approvazione del nuovo bando tipo sui servizi di architettura ed ingegneria per disporre di elementi utili al riguardo.