Il bilanciamento tra tutela dell’accesso e tutela del know how aziendale secondo il D.LGS.36/2023

Avv. Maria Ida Tenuta

La recente sentenza del TAR Puglia Bari n. 1193 del 18/11/2024 si è occupata del diritto d’accesso secondo il D.Lgs. 36/2023 fornendo una chiave di lettura del rapporto tra l’accesso difensivo e la tutela del know how commerciale.

In particolare, all’art. 36 si prevede che, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi.

Peraltro, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal comma 2 dell’articolo 36, un diritto di accesso ancor più “ampio” perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al comma 1, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti).

Sempre nell’art. 36, al comma 3 (da leggersi unitamente al comma 3 dell’art. 90), si prevede che nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.

Pertanto, una volta intervenute l’aggiudicazione e, ai sensi dell’art. 90, la comunicazione digitale della stessa:

– tutti i partecipanti non esclusi in modo definitivo dalla gara possono accedere, “direttamente, mediante piattaforma”, a tutto ciò (offerta dell’aggiudicatario, verbali, atti, dati e informazioni, ad eccezione delle offerte dei quattro operatori successivi al primo in graduatoria) che ha rappresentato un passaggio della procedura presupposto all’aggiudicazione medesima;

– i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”, da parte della P.A.;

– l’eventuale oscuramento deve essere conseguenza di una specifica richiesta dell’operatore offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali; in secondo luogo, sia che tale richiesta sia stata accolta, sia che sia stata respinta, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa.

Deve infine ritenersi che l’accesso alle parti oscurate può e deve essere comunque consentito, qualora esso sia “indispensabile” ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici dell’operatore economico interessato, come rappresentati in relazione alla procedura di gara (TAR Toscana, sentenza del 25.09.2024 n. 1035).

In merito al bilanciamento tra il diritto all’accesso a fini difensivi e la tutela del know how commerciale una recente sentenza del TAR Lazio aveva valorizzato – anche alla luce del nuovo codice –l’interesse alla tutela del know how aziendale in quanto fondata su interessi non solo privatistici, riconosciuti dalla Costituzione all’art. 41 a tutela della libertà d’impresa, ma anche di natura pubblicistica in quanto correlati alla tutela della concorrenza, che permea il Codice dei Contratti pubblici; sulla base di tale motivazione il TAR Lazio aveva affermato che l’accesso doveva essere consentito solo se strettamente indispensabile ossia solo se il mancato accesso avrebbe “paralizzato” la possibilità di tutelare gli interessi  difensivi sottesi all’accesso: “Nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, quando l’accesso interferisce con segreti tecnici o commerciali, cioè con beni dai quali dipende, come sopra ricordato, l’effettività della stessa libertà di iniziativa economica, riconosciuta dall’art. 41 della Costituzione, l’interesse del concorrente non aggiudicatario non ottiene una tutela assoluta e indiscriminata, ma subordinata all’esistenza di un rapporto di “stretta indispensabilità” tra l’accesso ai documenti contenenti segreti tecnici e commerciali e le sue esigenze difensive, nel senso che la mancata conoscenza dei primi deve paralizzare completamente le seconde.” (TAR Lazio- Roma, sent. 26.02.2024 n. 3811).

La posizione assunta, invece, dal TAR Campania sull’accesso sembrava essere più orientata alla tutela dell’interesse difensivo con compressione della tutela del know how commerciale alla luce del nuovo art. 36, comma 2: “l’art. 36 comma 2 D.Lgs. 36/2023 impone la messa a disposizione reciproca, tra i primi cinque concorrenti in graduatoria, delle offerte e dei documenti, dei verbali di gara, degli atti, dei dati e delle informazioni riferite alle singole offerte (T.A.R. Milano, sez. I, 06/05/2020, n.745); ciò proprio per consentire all’interessato di orientarsi con immediatezza sul possibile margine d’impugnativa (si veda, in proposito, la relazione illustrativa al nuovo codice dei contratti pubblici).Il diritto alla difesa in giudizio prevale, dunque, su quello al segreto industriale. Più in particolare, durante lo svolgimento della procedura selettiva prevalgono le esigenze di riservatezza degli offerenti, cui si contrappone, successivamente all’aggiudicazione, il ripristino della fisiologica dinamica dell’accesso, ripristino che appare tuttavia parziale, restando preclusa la divulgazione delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. Anche tale preclusione deve, tuttavia, essere superata e l’accesso consentito al concorrente quando sia funzionale alla difesa in giudizio degli interessi dell’istante in relazione alla procedura di affidamento del contratto, sicché la minor latitudine (rispetto alla regola generale contenuta nell’art. 24, comma 7, l. proc.) dell’accesso difensivo nell’ambito dell’evidenza pubblica coincide con i confini dell’interesse azionato (o azionabile) nel giudizio avente ad oggetto gli atti e l’esito della gara (T.A.R. Napoli, sez. VII, 27/06/2024, n. 4013).”(TAR Napoli, sent. del 4.10.2024 n. 5215).

La sentenza in commento, del TAR Puglia del 18/11/2024 n. 1193, si pone in continuità con quanto sancito dal TAR Campania (sent. 5215/2024) affermando che essendo prevalente, nel bilanciamento degli interessi contrapposti in sede d’accesso, l’interesse difensivo sotteso all’accesso, la tutela del know how aziendale deve essere riconosciuta solo se viene dimostrata l’esistenza della segretezza, ritenendo non sufficiente la presenza di un brevetto che non implicherebbe necessariamente che tali elementi commerciali siano segreti.

In particolare, nel caso esaminato dalla sentenza del TAR Puglia n. 1193 cit. era stata espletata una gara avente ad oggetto un appalto integrato per la progettazione esecutiva, la esecuzione dei lavori di completamento e le forniture per la diagnostica di immagine e angiografia interventistica;  il secondo classificato aveva richiesto l’accesso integrale all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, che l’Amministrazione aveva oscurato ritenendo che “la tipologia di appalto è connotata dall’utilizzo di peculiari tecnologie e/o segreti industriali che hanno imposto, in capo alla stazione appaltante, di assumere la decisione di non consentire, reciprocamente, l’accesso integrale all’offerta tecnica dei concorrenti al fine di non pregiudicare gli interessi degli operatori economici rispetto alle esigenze di segretezza industriale”.

Il TAR ha ritenuto illegittimo l’oscuramento dell’offerta.

In particolare, secondo il Collegio: “La Sezione ha ripetutamente affermato (v. i propri precedenti n.1896/2021; n.1803/2022; n.588 e 718/2023; nonché 679/2024, tutti inappellati) che il richiamo al know how aziendale, in assenza di motivata dimostrazione della segretezza commerciale non è sufficiente a sottrarre l’offerta tecnica all’accesso. Le affermazioni di principio sin qui elaborate dalla Sezione non sono in alcun modo scalfite dall’introduzione del d.lgs n.36/2023 i cui artt. 35 e 36 si pongono in linea di continuità con il precedente art. 53 d.lgs. 50/2016 ed anzi spostano verso la maggiore ostensibilità il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze di segretezza commerciale e trasparenza (si veda –a titolo di esempio- l’art. 35 co 4 lett. a), laddove si prevede la possibilità di esclusione dell’accesso e non più tout court la sua esclusione).

Né vale in senso contrario la considerazione, bene emersa nel corso della discussione orale, che trattasi di macchinari normalmente brevettati per la loro natura estremamente tecnologica e altamente scientifica (e tanto varrebbe anche per la controinteressata che – a differenza della ricorrente- non ha fatto menzione alcuna ai propri brevetti): infatti, pur se brevettati, essi non sono per ciò stesso necessariamente segreti (ed anzi verosimilmente, proprio perché brevettati, sono conoscibili, benchè con diritto di uso esclusivo).

In altri termini la controinteressata, facendo riferimento generico al know how aziendale, nulla ha dimostrato in ordine al carattere segreto delle informazioni commerciali contenute nelle schede tecniche.

Le considerazioni sin qui esposte, unitamente al richiamo dei precedenti della Sezione, valgono ad accogliere il ricorso.”.

In conclusione, la sentenza del TAR Puglia afferma in merito all’accesso che: il diritto alla difesa in giudizio prevale sull’esigenza di tutela del know aziendale mentre quest’ultimo è tutelabile, invece, solo se ne viene dimostrata l’effettiva esigenza di segretezza; la mera presenza di un brevetto non sarebbe sufficiente a dimostrare l’esistenza di un segreto commerciale o industriale.