L’accesso documentale e nuovo Codice Appalti: l’automaticità dell’ostensione e i nuovi profili processuali

Avv. Anna Cristina Salzano

Il TAR Lazio – Roma, Sez. Seconda-Ter, con sentenza n. 21628/2024 del 2 dicembre 2024, si è soffermato sulle peculiari novità dell’accesso documentale così come rinnovato alla luce del D. Lgs. 36/2023, evidenziando come l’immanenza del nuovo principio di trasparenza, di concerto con l’innovazione digitale dalle piattaforme di e-procurement e della conseguente disponibilità automatica e diretta della documentazione di gara, abbia ora tradotto la presentazione di una istanza di accesso in una necessità meramente eventuale e limitata a casi specifici.

Nello specifico, si trattava di una procedura per l’affidamento di un servizio di pulizia green per i trasporti urbani di Roma Capitale che vedeva la società ricorrente censurare, essenzialmente, la violazione da parte della stazione appaltante dell’ostensione di tutta la documentazione richiesta in sede dell’inevasa istanza di accesso, resasi necessaria a seguito della pubblicazione solamente parziale.

In specie, disposta l’aggiudicazione definitiva nei confronti del concorrente vittorioso, l’Amministrazione provvedeva a pubblicare ex art. 36 D. Lgs. 36/2023 la documentazione relativa alle prime cinque offerte in graduatoria, omettendo però di fornire, neppure per il tramite del meccanismo dell’ostensione anonimizzata, l’accesso alle “offerte tecniche e alle giustificazioni rese nel subprocedimento di verifica di congruità” dei primi due classificati, determinando conseguentemente una impossibilità all’impugnazione degli esiti di gara e pertanto una lesione in capo alla ricorrente del principio di trasparenza di cui al nuovo Codice e del correlato diritto di difesa. Secondo la ricorrente, la stazione appaltante avrebbe violato “l’obbligo di pubblicazione di cui al comma 1 dell’art. 36” non adducendo giustificazione alcuna in merito all’ostensione solo parziale della documentazione di gara a seguito dell’aggiudicazione.

Invero, a fronte di quell’immanente obiettivo di raggiungimento del miglior risultato per la cosa pubblica, a tutela del buon agere amministrativo il Legislatore ha provveduto a cristallizzare, ora nel principio del risultato ora nel complementare principio della fiducia, quegli obiettivi di efficienza, efficacia ed economicità, perseguiti nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea, tutti confluenti nella garanzia di una rinnovata trasparenza.

L’operato dell’amministrazione e, di conseguenza, tutti i documenti di gara prodotti dai concorrenti ed oggetto dell’attività valutativa della prima, diviene pertanto “cosa pubblica” nel momento in cui l’offerta selezionata all’esito di una procedura di gara, una volta individuata dalla stazione appaltante come la vincitrice, raggiunge la fase dell’aggiudicazione definitiva, facendo decadere quella riservatezza congenita nel momento della produzione delle offerte e della loro valutazione e rendendola disponibile all’esterno.

E ciò avviene su due fronti: da un lato, rispetto alla collettività, in quanto tale è l’offerta che l’amministrazione “si impegna a realizzare e a pagare con soldi pubblici con la possibilità di essere conosciuta da tutti i cittadini”; dall’altro, a fortiori, rispetto ai partecipanti alla procedura di gara che sono legittimati a conoscere gli atti della medesima e “a sapere come l’amministrazione ha fatto la sua scelta, anche per tutelare i propri interessi in sede processuale”.

In tal senso operano gli artt. 35 e 36 D. Lgs. 36/2023, che nel disciplinare l’accesso agli atti e la riservatezza prevede che le stazioni appaltanti “assicurino in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme [di e-procurement]”.

La disciplina dell’accesso prevista dal D.Lgs. 36/2023, infatti, proprio avvalorando sia la prima esposta reciproca trasparenza sia la oramai pervasiva digitalizzazione, prevede “un duplice obbligo di ostensione in capo alla stazione appaltante”, da intendersi tale quale meccanismo rafforzato della trasparenza amministrativa. Tale, infatti, avviene non solamente per mezzo della “diretta comunicazione [di tutta] la documentazione di gara dei primi cinque graduati a ciascuno di costoro” bensì anche mediante pubblicazione sulla piattaforma digitale di cui all’art. 25 del D. Lgs. n. 36/2023, così garantendo un doppio grado di pubblicità, ad personam e più prettamente pubblico.

Invero, il connubio tra piattaforma digitale di approvvigionamento utilizzata per lo svolgimento della procedura, facente parte del nuovo sistema di e-procurement, e diretta comunicazione della stessa agli operatori economici legittimati appare quindi piena dimostrazione che “la stessa necessità di una richiesta di accesso non dovrebbe trovare luogo in base all’assetto voluto dal Codice dei contratti vigente” (TAR Toscana, n. 1035/2024), essendo già contemplata quale automatismo la piena ostensione di tutta la documentazione prodotta dai concorrenti, con la sola eccezione delle valutate come dimostrate “richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)” (art. 36, comma 3).

Peraltro, la stessa disciplina dell’accesso – già duplice per ostensione nel senso sopra esaminato – appare ulteriormente sottoposta a tutela di quell’immanente principio di trasparenza dal momento in cui attribuisce un’ulteriore forma di accesso “rafforzato” in relazione agli operatori economici collocatosi nei primi cinque posti in graduatoria laddove, per quest’ultimi, si rendono reciprocamente disponibili anche le offerte dagli stessi presentati, questo al fine di “orientarsi immediatamente se impugnare gli atti di gara oppure no”.

La tutela della trasparenza, quindi, assume in quest’ultima specie, un carattere duplice garantendo la pubblicazione, e la relativa conseguente consultazione a chi abbia partecipato alla gara e non ne sia stato definitivamente escluso, di accedere in via diretta non solamente a “l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti” nonché i “dati e le informazioni” inseriti nella piattaforma e-procurement bensì anche “le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti)”.

Il bilanciamento tra riservatezza e trasparenza, pertanto, opera a favore della prima solamente a seguito di una valutazione da parte della stazione appaltante la quale “valuterà se l’offerta, nel caso in cui dovesse risultare selezionata, potrà essere ostesa a tutti i partecipanti, nella sua interezza oppure andranno mantenute coperte, perché ritenute segrete, le parti indicate”.

Nel caso all’esame del TAR Lazio, invero, la violazione del principio della trasparenza per mano della stazione appaltante si è concretizzato in funzione della mancata integrale ostensione proprio di quei documenti ulteriori anzidetti di cui all’accesso “rafforzato” e non, come previsto dalla lettera di legge all’art. 36, comma 3, D. Lgs. 36/2023, per il tramite dell’“oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a).”

Mancata ostensione ed oscuramento, pertanto, non assumono medesima veste essendo solamente quest’ultima l’ipotesi ammissibile laddove i partecipanti, controinteressati ad un’inoltrata istanza di accesso, “si siano opposti alla ostensione di documenti che ricomprendano informazioni che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali delle proprie aziende”.

L’evidenza della distinzione risulta, oltre che dal tenore testuale della norma, anche sotto l’ulteriore profilo di novità in tema di accesso agli atti di gara di cui all’art. 36, laddove si prevede che le decisioni di oscuramento di cui al comma 3 “sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo […] con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso” (comma 4).

L’operatività del rito d’accesso “super accelerato”, pertanto, presuppone la presenza dell’avvenuta pubblicazione dei documenti obbligatori mediante mera omissione – seppur sottoposta a censura in virtù di ricorso avanti al Giudice amministrativo – e non l’omissione integrale della documentazione stessa, determinandosi altrimenti una non ammissibile eccessiva espansione della discrezionalità dell’amministrazione in punto di valutazione.

In altri termini, il potere concesso alla stazione appaltante nell’ottica di un bilanciamento tra riservatezza e trasparenza non si sostanzia in una arbitraria decisione di “omissione degli atti” ma solamente in un’eventuale “omissis di parte del testo” degli atti qualora la stazione appaltante abbia ravvisato che “parte di tali atti contengano segreti tecnici o commerciali”, dovendosi altrimenti esclusivamente limitare ad oscurarli parzialmente.

Alla luce di quanto sopra, nell’accogliere il ricorso e condannando l’amministrazione all’ostensione della documentazione di cui alla richiesta di accesso, il Collegio evidenzia come l’art. 36 del D. Lgs. n. 36/2023, dettando profili di novità in tema di accesso agli atti di gara in punto processuale nonché sostanziale, sia piena dimostrazione della volontà del Legislatore ad istituire un meccanismo di accesso documentale che fondi la propria ratio sulla massima trasparenza possibile, rifuggendo quanto più possibile la necessità di promuovere un’azione positiva di richiesta d’accesso in tal senso e prevedendo piuttosto una tendenziale automaticità di accedere in via diretta non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti)” ed“ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma [e-procurement]” bensì anche, a piena dimostrazione di quel principio immanente della trasparenza, seppur solamente per i primi cinque classificatosi, alle “offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti)”.