L’offerta tecnica e divieto di commistione

Possono elementi dell’offerta tecnica essere inseriti in un diverso plico senza che ciò comporti l’esclusione del concorrente ?

E’ questo l’interrogativo su cui si è pronunciato recentemente il Consiglio di Stato (sez. V, 31.12.2024 n. 10557 ),decisione  che contiene significative precisazioni rispetto al tema della commistione di elementi tecnico /economici all’interno dell’offerta

Secondo il Consiglio di Stato, infatti,” l’inserimento di elementi di offerta tecnica nella documentazione amministrativa (nel caso di specie nel Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico) non determina l’esclusione del concorrente dalla procedura di gara. Il divieto di commistione opera, infatti, nel caso di anticipazione solo di elementi economici nella documentazione tecnica o nella busta amministrativa.”

Prima di addentrarci nell’analisi della decisione appare opportuno fare riferimento ad un recente parere dell’ANC ( n. 393 del 30 luglio 2024 ) che ripercorre la ratio del divieto che si declina in una triplice regola

a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la ridetta commistione;

b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa);

c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica. Invero, la conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell’offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della Commissione stessa”.

Di conseguenza, prosegue Anac, “il divieto di commistione non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara; in particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, III, 9 gennaio 2020, n. 167): è, perciò, ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il «prezzo» dell’appalto. Con ciò, in definitiva, il divieto di commistione non va inteso né in senso assoluto, né in senso formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere contenuti “elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 273; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., III, 12 luglio 2018, n. 4284; Id., III, 3 aprile 2017 n. 1530). (Cons. Stato, 22 aprile 2024, n. 3663).

Ma vediamo la fattispecie che poi ha dato seguito alla decisione in commento.

La stazione appaltante bandiva ed aggiudicava una gara relativa alla gestione dell’immagine del proprio marchio. Il secondo classificato proponeva ricorso al TAR avverso l’aggiudicazione sostenendo, per quanto qui di interesse, che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non avere inserito nella propria offerta tecnica i curricula delle figure professionali proposte. Tali curricula erano stati inseriti nel fascicolo virtuale dell’operatore economico e nella documentazione amministrativa come comprova del requisito, quindi, in una busta diversa da quella prescritta dal disciplinare di gara, con conseguente violazione del divieto di anticipazione o di commistione inteso in senso rigido.

Il giudice di primo grado respingeva il ricorso motivando come, nel caso di specie, non vi fosse una mancanza dei documenti di offerta tecnica, ma un loro caricamento nella busta amministrativa anziché in quella tecnica (la quale si limitava ad indicare i nominativi delle figure).

Questa circostanza, secondo il giudice, non poteva costituire motivo di esclusione in quanto questa anticipazione di elementi tecnici non è riconducibile, ed è questo l’argomento interessante della pronuncia, al divieto di commistione tra elementi di offerta che opererebbe soltanto con riferimento agli elementi economici, al fine di evitare che la valutazione qualitativa venga inquinata da valutazione di convenienza economica. Inquinamento che non si verifica nel caso di anticipazione di elementi tecnici, come rilevato da un recente orientamento giurisprudenziale.

Il Tar Calabria infatti (Reggio Calabria, 2.2.2024 n. 87) per un caso analogo aveva stabilito che “… l’anticipazione del contenuto dell’offerta tecnica nella busta “virtuale” contenente la documentazione amministrativa non comporti la violazione del divieto di commistione tra le diverse componenti dell’offerta. Tale divieto, invero, costituisce applicazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica che trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, sicché trova applicazione nei soli casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione. Pericolo, nel caso di specie, non sussistente non risultando che il file contenente l’offerta tecnica (erroneamente denominato “patto di integrità” e per tale motivo erroneamente inserito nella busta virtuale della documentazione amministrativa) contenesse elementi propri dell’offerta economica e fosse, per questo, idoneo a condizionare, sia pure potenzialmente, la valutazione discrezionale dell’offerta tecnica.”

Il Consiglio di Stato , in sede di appello, ha confermato la decisione di primo grado, ribadendo che l’anticipazione di elementi tecnici nella busta amministrativa non comporta l’esclusione del concorrente Solo l’anticipazione degli elementi economici può dare luogo all’esclusione, mentre l’anticipazione di altri elementi non comporta tale conseguenza.

Ammettere il contrario significherebbe introdurre una nuova clausola di esclusione in contrasto con il principio di tassatività delle medesime ( in tal senso si veda Cons. Stato, sez. V, 11.5.2022 n. 3725 )

 Sulla circostanza  peraltro che la presenza di elementi economici nell’offerta tecnica  non comporti l’automatica esclusione del concorrente ma che occorra una valutazione specifica della situazione si era già pronunciato il Consiglio di Stato (,sez. V, 7 settembre 2023, n. 8197, ) secondo cui “l’amministrazione giudicatrice deve verificare in concreto se l’anticipazione di alcuni elementi di natura economica, nell’ambito dell’offerta tecnica, comporti la possibilità di individuare l’offerta economica complessiva dell’offerente. Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica non va inteso in senso assoluto, dovendosi invece fare riferimento al parametro di giudizio costituito dalla concreta concludenza dei dati economici in quanto anticipatori della conoscenza dell’offerta economica. In particolare, il giudice amministrativo deve procedere di volta in volta a una valutazione in concreto circa l’effettiva attitudine degli elementi dell’offerta economica resi anticipatamente noti a condizionare le scelte della commissione di gara (Consiglio di Stato, sez. V, 2 maggio 2017, n. 1988; id., 29 febbraio 2016, n. 824).