Accesso agli atti e termine breve di impugnazione alla luce del nuovo Codice Appalti: la rilevanza sostanziale della comunicazione di aggiudicazione

Avv. Stefano Cassamagnaghi

Il TAR per la Toscana – Firenze, Sez. IV, con sentenza n. 1208/2024 del 29 ottobre 2024, si è soffermato sui canoni di operatività del diritto di accesso agli atti così come innovato dal D. Lgs. 36/2023, in relazione all’effettività della comunicazione di aggiudicazione da parte della stazione appaltante quale dies a quo per l’impugnazione entro il termine breve del diniego di accesso agli atti di gara.

Nello specifico, si trattava di una procedura di gara aperta volta all’affidamento della gestione di un istituto comunale di infanzia primaria che vedeva la società ricorrente, giunta seconda in graduatoria, vedersi negata parzialmente l’ostensione della documentazione di gara richiesta in due istanze – distinte temporalmente tra loro – in ragione di dichiarate esigenze di riservatezza e di tutela del know-how di cui alla società aggiudicataria, nonchè eccepita la tardività dell’impugnazione del suddetto diniego.

La ricorrente lamentava la presunta violazione da parte della stazione appaltante delle regole procedurali di comunicazione del diniego all’accesso richiesto, avendo la stessa omesso la messa a disposizione dei documenti per il tramite della piattaforma digitale di cui all’art. 25 D. Lgs. 36/2023. Correlativamente, censurava l’illegittimità del diniego ricevuto per difetto di motivazione in ordine alle ragioni circa la consistenza del pregiudizio che avrebbe sofferto la controinteressata in caso di accoglimento totale dell’istanza di accesso, con conseguente violazione da parte dell’amministrazione dell’art. 35 D. Lgs. 36/2023 in tema di accesso agli atti da parte dei concorrenti non esclusi da una procedura di gara e della conseguente lesione del diritto di difesa, “non potendo disporre all’uopo dei documenti necessari ad esercitarlo in forma piena”.

Resisteva in giudizio l’Amministrazione, la quale, rivendicando la correttezza del giudizio di riservatezza operato a tutela dei segreti tecnico-commerciali e del know-how della controinteressata aggiudicataria, eccepiva in via principale la tardività del ricorso proposto evidenziando come la ricorrente avrebbe avuto “l’onere di impugnare la suddetta determinazione nel termine breve di dieci giorni dalla relativa comunicazione”.

Invero, con l’avvento del nuovo Codice dei Contratti Pubblici il Legislatore si è preoccupato di effettuare una ricognizione delle imperanti esigenze della cosa pubblica cristallizzando, a livello normativo, quel bilanciamento tra buon agere amministrativo, nella sua forma di raggiungimento del migliore e più efficiente risultato, e la concorrente esigenza degli operatori economici ad operare in parità di opportunità, garantendo loro l’effettiva conoscenza degli atti di gara ed il connesso legittimo interesse al pieno esercizio del diritto di difesa in sede giurisdizionale.

Il D. Lgs. 36/2023, infatti, innovando rispetto al previgente Codice del 2016, ha introdotto a livello normativo quei precipui obiettivi già confermati nella giurisprudenza, enunciandoli sotto-forma di principi inderogabili. In specie, proprio a tutela del contemperamento tra migliore risultato per la cosa pubblica e tutela della parità della concorrenza, si è previsto che la pubblicità legale degli atti (art. 27) e la trasparenza dei contratti pubblici (art. 28), ora veicolate e garantite anche dall’introduzione della piattaforma di approvvigionamento digitale cd. “e-procurement” di cui all’art. 25, si realizzassero compiutamente grazie ad uno strutturato meccanismo di dialogo tra Amministrazione procedente e concorrenti.

Da un lato, infatti, si prevede una rigorosa disciplina relativamente alle comunicazioni in favore dei concorrenti effettuate d’iniziativa della stazione appaltante (art. 90, “Informazione ai candidati e agli offerenti”), dall’altro, in special modo, si prevedono dei nuovi oneri di pubblicazione (art. 36, “Norme procedimentali e processuali in tema di accesso”) afferenti alla possibilità di chiedere alla stazione appaltante “di avere contezza non solo di quanto dichiarato dai partecipanti in sede di presentazione delle offerte, ma anche di come la stessa stazione appaltante abbia fatto la sua scelta, anche al fine di comprendere se siano stati rispettati i principi basilari della “evidenza pubblica” e cioè la par condicio dei partecipanti e la concorrenza” (così Relazione illustrativa al nuovo Codice).

In particolare, la previsione principe in tema di accesso prevede come la stazione appaltante – per il tramite della piattaforma digitale prima esposta – debba rendere disponibili “l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, nonché i verbali di gara, gli atti e le informazioni presupposti dell’aggiudicazione” a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 90 cpv., sostanzialmente dettando un meccanismo di automaticità che solleva gli operatori economici non esclusi da una altrimenti necessaria azione positiva di richiesta.

Di tal che, è proprio in virtù di suddetta innovativa messa a disposizione diretta, così da definirsi in ragione dell’obiettivo di bilanciamento di interessi pubblico-privati posto dal Legislatore di pubblicare suddetta documentazione sulla piattaforma digitale di e-procurement, che l’obiettivo di trasparenza e pubblicità vuole essere perseguito.

Orbene, è proprio in tale contesto di massima trasparenza che si inserisce la correlata esigenza di disciplinare quel meccanismo evidenziato in apertura posto a tutela di eventuali contrasti tra esigenze di riservatezza ed effettività tutela giurisdizionale. Infatti, in relazione a tutte quelle “richieste di oscuramento di parte dell’offerta, così come avanzate in sede di gara dall’operatore economico risultato aggiudicatario”, l’ordito codicistico introduce un regime processuale specialeper l’impugnazione delle decisioni sulle eventuali richieste di oscuramento di quelle parti di offerta che, per segreti tecnici o commerciali, si è avanzato di non rendere disponibili integralmente.

L’onere di comunicazione di aggiudicazione di cui all’art. 90 del Codice, infatti, prevede al comma 3 che la stazione appaltante dia atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento “non divulgan[ndo] le informazioni relative all’aggiudicazione degli appalti, alla conclusione di accordi quadro o all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, di cui ai commi 1 e 2, se la loro diffusione […] pregiudica i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell’operatore economico selezionato […]”.

Tale previsione, da leggersi unitamente all’art. 36 laddove si prevede (comma 4) che “le decisioni de quibus sono impugnabili, ai sensi dell’art. 116 cod. proc. amm., nel termine di dieci giorni, decorrente dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione”, introduce pertanto quel meccanismo speciale di impugnazione sopra menzionato, prescrivendo l’applicazione di un particolare genus del rito dell’accesso di cui all’art. 116 del C.P.A. (in senso conforme, TAR Lombardia – Milano, Sez. IV. n. 2882/2024)

Ivi, pertanto, in ragione di quell’immanente principio del risultato ora codificato, si prevedono due ordini di peculiarità rispetto alla disciplina di accesso documentale, così come conosciuta in vigenza del Codice di cui al 2016: da un lato, si assiste ad una “contrazione temporale” rispetto al termine ordinario di trenta giorni; dall’altro lato, che tale termine decorra “dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione”.

L’innovazione, pertanto, fermo restando l’evidente modifica in punto di segmento temporale nell’ottica di una massima soddisfazione de “l’interesse al celere raggiungimento dell’aggiudicazione della gara con la conseguente stipula del contratto”, interessa principalmente per il caso de quo la peculiare e innovata modalità di comunicazione da parte dell’amministrazione, ora prevista per il tramite della piattaforma digitale di e-procurement di cui all’art. 25 del Codice.

Nel caso di specie, infatti, il Collegio, nel dichiarare irricevibile per tardività il ricorso, evidenzia come la procedura di accesso accelerata di cui all’art. 36, comma 4 D. Lgs. 36/2023 fondi la propria ratio proprio in quell’esigenza di pubblicità e trasparenza che permea il nuovo Codice, ora garantita tramite una “tempestiva messa a disposizione della documentazione di gara contemplata dalla norma”. Di conseguenza, è nel fattore temporale concretizzato dalla “comunicazione immediata” che s’incardina la nuova disposizione, assumendo un mero ruolo “strumentale e servente” la modalità pratica con la quale l’informazione viene “messa a disposizione”.

Di conseguenza, la comunicazione dell’aggiudicazione effettuata direttamente al concorrente a mezzo mail come nel caso de quo e non tramite il meccanismo della piattaforma di approvvigionamento digitale di e-procurement, come previsto ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 90 del D. Lgs. 36/2023, non appare essere il punto dirimente, essendo quest’ultimo, piuttosto, da ricercarsi nell’effettività della messa a disposizione e correlata concreta conoscibilità, quale che sia il mezzo. L’evidenza di ciò la si riviene anche in relazione al pacifico aspetto di difficoltà iniziale alla piena operatività del nuovo regime digitale, evidentemente connaturato all’ancòra giovane piattaforma di approvvigionamento digitale.

Alla luce di quanto sopra, dichiarando irricevibile il ricorso per tardività, il Collegio evidenzia come il dies a quo e la correlata tempestività o meno dell’impugnazione del diniego parziale di accesso agli atti di gara di cui all’art. 36, comma 4, debba valutarsi in relazione alla concreta messa a disposizione della documentazione ostensibile, risultando secondaria e strumentale la modalità, quand’anche questa sia stata effettuata direttamente al concorrente a mezzo mail e non tramite il meccanismo della piattaforma di approvvigionamento digitale ex artt. 36 e 90 del D. Lgs. n. 36/2023.