Una recente  sentenza del Sentenza del Tar Emilia Romagna (n. 816/2021) interviene sul tema sempre “caldo” della quantità prevista a contratto rispetto all’effettiva fornitura,  con riferimento alla formula dell’accordo quadro.

La quantità definita presuntivamente nell’accordo quadro (che è un contratto normativo, cioè regolatorio di successivi contratti esecutivi) ha valore di previsione massima di fornitura; è impegnativa, tenuto conto dell’alea di legge, la quantità prevista dal contratto esecutivo.

La quantificazione delle prestazioni previste in contratto è oggetto di interessi contrapposti: nei contratti di durata (somministrazione) la stazione appaltante,  al fine di ottimizzare le forniture sull’effettivo fabbisogno, evitando carenze o sprechi,  ha interesse ad attribuire una valenza indicativa e non impegnativa alle quantità indicate in contratto, o per difficoltà previsionali insite nella natura del fabbisogno,  o per proprie difficoltà di stima; il fornitore, viceversa,  ha interesse ad una quantificazione certa della prestazione, su cui ha calcolato il prezzo offerto e su cui deve impostare l’organizzazione della produzione.

Nel giudizio evocato  (TAR Emilia Romagna – Bologna – 1.10.2021, n. 816), avente ad oggetto  un servizio di lavanoleggio di biancheria a favore dell’Azienda  USL della Romagna e dell’IRST di Meldola,   il Collegio giudicante fa il punto  sull’estensione temporale dei contratti esecutivi degli accordi quadro e connessa valenza  delle previsioni quantitative di fornitura.

La  ditta  ricorrente,  impugnando il disciplinare di gara,  si duole della violazione dell’art. 95 commi 6 e 10-bis del D. Lgs. 50/2016, e dell’inosservanza dell’art. 30 commi 1 e 2 del Codice dei contratti, poichè il valore indicato nella convenzione è del tutto aleatorio, frutto di una stima del fabbisogno presumibile che non vincola le Aziende pubbliche nei confronti dell’aggiudicatario.

Nello specifico:

– la convenzione è valida 12 mesi (con facoltà di risoluzione immediata) mentre gli ordinativi di fornitura avranno durata fino a 60 mesi;

– dette previsioni renderebbero aleatorio il quadro di regole della competizione e l’impresa partecipante non avrebbe certezza alcuna di fatturato, mentre le spese fisse restano invariate;

Nel giudicato Il Collegio conferma precedenti orientamenti giurisprudenziali.

“Non può essere sottaciuto che nella fattispecie dell’accordo quadro l’indicazione del fabbisogno ha natura approssimativa e le stime formulate dall’amministrazione sono di carattere orientativo, per cui il costo complessivo finale della commessa non è calcolabile con precisione a priori.

Ai sensi dell’art. 3 comma 1 lett. iii del D. Lgs. 50/2016, l’accordo quadro è “l’accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”, per cui il concorrente aggiudicatario stipulerà contratti specifici secondo le esigenze delle singole amministrazioni. Queste ultime mantengono la propria autonomia nella determinazione della durata del rapporto, che può essere differente da quella dell’accordo quadro a monte.

Come ha osservato T.A.R. Lombardia Milano, sez. II – 18/5/2020 n. 840 (nel richiamare la giurisprudenza del giudice d’appello e del giudice comunitario) “… è nella disciplina degli accordi quadro che le fonti comunitarie stabiliscono a quali condizioni il contratto stipulato fra un’amministrazione aggiudicatrice (sia essa o meno una centrale di committenza) ed un operatore economico all’esito di una gara possa essere utilizzato da amministrazioni aggiudicatrici diverse, prevedendo che queste debbano essere chiaramente individuate nell’avviso di indizione di gara (art. 33 comma 2 direttiva 24/2014) anche quando la stessa venga bandita da una centrale di committenza …” (T.A.R. per la Toscana, Sez. III, 8 giugno 2017, n. 783). Declinato in simili termini, il contratto quadro realizza un pactum de modo contrahendi ossia un contratto “normativo” dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel “vincolare” la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti …”. Da esso discende “… non un assetto di specifiche obbligazioni, bensì una disciplina generale alla quale gli operatori economici devono attenersi in vista della stipulazione, a valle, di successivi contratti esecutivi, in numero non predeterminabile, entro il limite economico costituito dalla quota parte di rispettiva assegnazione nell’interesse e secondo le esigenze dell’amministrazione (Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2018, n. 1455)” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 7/1/2021 n. 89).

In buona sostanza, è fisiologica la distinzione tra la durata dell’accordo quadro e l’estensione temporale dei contratti esecutivi. Ad avviso del Collegio, poi, la determinatezza dell’oggetto è garantita dall’indicazione approssimativa del fabbisogno, costruito sulla base dei dati storici. 

In tal modo non si registra una totale incertezza, potendo i quantitativi essere stabiliti con buona approssimazione sulla base delle necessità che la singola Azienda Sanitaria ha manifestato nel corso degli ultimi anni, in rapporto ai servizi erogati. La stazione appaltante ha formulato stime orientative per l’arco temporale delineato, e l’elaborazione non appare concretamente messa in dubbio.

Come ha statuito questa Sezione (cfr. sentenza 21/4/2021 n. 417) <<In tale prospettiva, il contraente che si aggiudica la gara non acquisisce un diritto a rendere il servizio all’amministrazione nella misura massima del valore stimato in sede di accordo quadro, bensì ad essere l’operatore che stipulerà i singoli contratti specifici, di volta in volta conclusi secondo le esigenze delle singole amministrazioni. Con una struttura analoga, ad esempio, nel caso specifico degli accordi quadro per l’affidamento di servizi integrati, viene normalmente stabilito ex ante un servizio necessariamente oggetto di fornitura e vengono individuati una serie di ulteriori servizi operativi, attivabili o meno sulla base delle specifiche esigenze dell’amministrazione che stipula il contratto derivato. Nei casi rassegnati, quindi, l’operatore non ha la certezza di fornire integralmente il servizio nei confronti delle amministrazioni contraenti per il sol fatto dell’aggiudicazione della gara sull’accordo quadro, né di rendere necessariamente tutte le tipologie di servizio contemplate dall’accordo quadro medesimo>>.

L’unico elemento da cui non si può prescindere e che va indicato, in sintonia con la decisione della Corte di Giustizia UE sez. VIII – 19/12/2018 (causa C-216/2017), è il “massimale” che ogni Azienda può chiedere all’appaltatore. Come ha rammentato C.G.A. Sicilia – 17/2/2020 n. 127, <<Occorre ribadire che il Consiglio di Stato ha precisato che se l’accordo quadro può considerarsi “rigido”, per quanto riguarda i soggetti stipulanti, a diversa conclusione deve pervenirsi con riferimento ai beneficiari della fornitura da esso veicolata ed alla concreta quantificazione della stessa, la cui specificazione è suscettibile di subire modifiche durante il periodo di efficacia dello stesso, entro i limiti, essenzialmente “quantitativi” senza che ne risulti tradita o depotenziata l’originaria matrice concorrenziale, insita nelle regole di trasparenza e par condicio che ne hanno contrassegnato il procedimento di aggiudicazione (Cons. St. n. 5489/2018). Nella più volte citata sentenza della Corte di Giustizia è stato chiaramente affermato che è necessario fissare il solo importo massimo al fine di garantire il rispetto dei principi della parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, i quali implicano che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte dei partecipanti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione. La fissazione dell’importo massimo rende legittima la lex specialis, in quanto predetermina in maniera chiara il limite quantitativo dello sforzo organizzativo, che potrà essere richiesto al fornitore, il quale, in quanto aggiudicatario di un accordo quadro e non di un ordinario appalto, non può pretendere una precisa determinazione delle clausole degli ordinativi. L’assunto è perfettamente aderente alla ricostruzione che dell’istituto dell’accordo quadro viene fatto dalla giurisprudenza e dalla dottrina che hanno valorizzato le conclusioni cui è pervenuta la Corte di Giustizia europea con la sentenza più volte citata. Ha ancora precisato il Consiglio di Stato: “E’ ben vero che la stipula dell’accordo quadro, come configurato, con una molteplicità di servizi e forniture può creare una situazione di ‘asimmetria’ tra l’aggiudicatario e la stazione appaltante, in quanto, l’aggiudicatario ha l’obbligo di rifornire la pubblica amministrazione che lo richieda, al prezzo risultato migliore, tuttavia, tale aspetto non incide sulla possibilità di formulazione dell’offerta, ma semmai sulla convenienza economica dell’operatore a partecipare alla procedura e a stipulare l’accordo ed i conseguenti contratti in sede di esecuzione” (Cons. St., n. 1222/2019)>>.

Rimanendo in ambito sanitario, non dissimili erano le conclusioni cui era pervenuto il Consiglio di Stato  nella sentenza 23.11.2011, n. 6181,  vigente il D.Lgs n. 163/2006,  riguardante un accordo quadro per la fornitura biennale di medicinali, suddivisi in più lotti, in favore di aziende sanitarie afferenti l’Area Vasta Emilia Centro.

 Il contratto che viene stipulato in esito alla gara de qua è un contratto normativo o programmatico, che disciplina le condizioni generali dei futuri contratti di somministrazione, e necessita di essere attuato mediante ulteriori e distinti accordi negoziali, che mano a mano saranno conclusi tra le singole Aziende sanitarie contraenti ed il fornitore – aggiudicatario a mezzo di Ordinativi.

Lo scopo della stipula di un accordo-quadro è quello di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica, per conseguire risparmi sia diretti, ottenibili in virtù del miglior prezzo offerto dalla convenzione quale risultato della gara, sia indiretti, consistenti nella riduzione dei tempi di avvio, espletamento e perfezionamento delle procedure di acquisto di beni e servizi ed eventualmente nella riduzione dei costi per il potenziale contenzioso.

“Il Collegio ritiene che la sentenza impugnata ha ritenuto correttamente che, con riguardo alla tipologia della fornitura e alla struttura della convenzione, la determinatezza dell’oggetto del contratto è raggiunta quando, come nella fattispecie, vengono formulate “indicazioni di fabbisogno”, sulla base di dati storici la cui attendibilità non viene contestata.
Le considerazioni svolte dal TAR possono ulteriormente integrarsi.
Gli artt. 20 e 21 della l. della Regione Emilia Romagna 24.5.2004, n. 11, introducono e disciplinano, a favore delle Amministrazioni pubbliche della regione, un sistema di negoziazione per gli acquisti di beni e servizi standardizzabili secondo le esigenze comuni, realizzato anche attraverso la stipulazione di convenzioni- quadro “con le quali l’impresa prescelta si impegna ad eseguire, ai prezzi ed alle altre condizioni ivi previsti, contratti conclusi a seguito della semplice ricezione da parte della medesima impresa degli ordinativi di fornitura emessi dalle amministrazioni; dette convenzioni, anche al fine di tutelare il principio della libera concorrenza e dell’apertura dei mercati, indicano il limite massimo della durata nel tempo e della quantità dei beni e dei servizi oggetto delle stesse.” (art. 21, comma 3).
La convenzione –quadro, disciplinata dal richiamato art. 21, dunque, è cosa diversa rispetto all’appalto di fornitura.
I singoli contratti di fornitura, difatti, saranno conclusi a tutti gli effetti con l’emissione dell’ordinativo da parte delle Aziende interessate; tra la convenzione e i singoli rapporti contrattuali vi è un collegamento negoziale necessario, di modo che gli effetti della prima si comunicano anche al conseguente ordinativo richiesto dall’Amministrazione contraente.
Lo scopo della stipula di un accordo-quadro è quello di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica, per conseguire risparmi sia diretti, ottenibili in virtù del miglior prezzo offerto dalla convenzione quale risultato della gara, sia indiretti, consistenti nella riduzione dei tempi di avvio, espletamento e perfezionamento delle procedure di acquisto di beni e servizi ed eventualmente nella riduzione dei costi per il potenziale contenzioso.
La gara per cui è causa, bandita ai sensi dell’art. 21, comma 3, della legge regionale richiamata, ad avviso del Collegio, ne rispetta le previsioni.
Il contratto che viene stipulato in esito alla gara de qua è un contratto normativo o programmatico, che disciplina le condizioni generali dei futuri contratti di somministrazione, e necessita di essere attuato mediante ulteriori e distinti accordi negoziali, che mano a mano saranno conclusi tra le singole Aziende sanitarie contraenti ed il fornitore – aggiudicatario a mezzo di Ordinativi.
L’art. 2 del disciplinare di gara esprime chiaramente, in accordo col richiamato art. 21 l.r. n. 11/2004, che “l’appalto ha ad oggetto la stipula di Convenzioni per la fornitura di medicinali i cui requisiti minimi sono fissati dal capitolato”; specifica che i quantitativi di ciascun lotto sono “indicativi, funzionali all’aggiudicazione della gara, e di conseguenza non determinano l’entità della somministrazione; di fatto, tale entità sarà determinata dall’effettivo fabbisogno, in quanto il reale consumo di medicinali è subordinato a fattori variabili e circostanze legate alla natura particolare del bene e dalle esigenze del Servizio Sanitario Pubblico”; specifica che i singoli contratti di fornitura saranno conclusi successivamente, in seguito alla ricezione degli ordinativi da parte dell’impresa aggiudicataria.
Pertanto, la quantità dei beni oggetto degli acquisti nel biennio sarà successivamente determinata con esattezza a mezzo degli ordinativi, essendo il risultato delle effettive richieste delle singole aziende sanitarie; mentre la Convenzione per cui è gara serve solo, in quanto accordo programmatico, a stabilire le “condizioni economiche” che verranno praticate in seno ai singoli contratti di acquisto, secondo un meccanismo proprio dei “sistemi di acquisto centralizzato”.
A tal fine, è sufficiente che sia indicata la “quantità totale” di medicinali presuntivamente rispondente al fabbisogno nel biennio e “l’importo massimo spendibile” ad essa quantità riferito, posto a base di gara per ciascun lotto, così da consentire alle concorrenti di formulare la propria offerta.
Va ribadito che nessun vincolo scaturisce dalle Convenzioni stipulate riguardo i quantitativi da fornire ( che saranno definiti solo successivamente alla emissione degli ordinativi e che dipendono essenzialmente dai concreti e reali fabbisogni nel biennio).
Tenuto conto della natura della convenzione, pertanto, non contraddice alla regola della determinatezza dell’oggetto del contratto la circostanza che le quantità di medicinali siano solo “indicativamente” specificate per ciascun lotto, peraltro sulla base di dati storicamente e statisticamente verificati, la cui attendibilità non è in alcun modo contraddetta dal ricorrente, come osserva il TAR nella sentenza in esame.
Sono legittimi, pertanto, la lex di gara e la convenzione che indicano soltanto, come richiesto dalla norma richiamata, “il limite massimo della quantità dei beni oggetto dei futuri ordinativi” .
– Sotto l’altro profilo di illegittimità denunciato col primo motivo di appello, concernente la violazione dei principi di contenimento dell’alea del fornitore entro limiti predeterminati ( il quinto d’obbligo, che dovrebbe applicarsi anche nell’ipotesi di somministrazione di farmaci), il Collegio condivide l’apprezzamento del giudice di prime cure, secondo cui il rischio paventato dalla ricorrente di superamento verso l’alto dei limiti della fornitura è inibito dalla clausola contenuta all’art. 2 del bando di gara, che consente di richiedere al Fornitore di incrementare “l’importo massimo spendibile” per ciascun lotto, alle stesse condizioni pattuite con la convenzione, non oltre i due quinti.
L’ incremento dell’ “ importo massimo spendibile” di due quinti, anzicchè di un solo quinto ( come vorrebbe la ricorrente, invocando il regolamento di contabilità generale dello Stato, di cui al R.D. n. 827 del 1924, art. 120 ) è consentito dall’art. 27, comma 3, del D.M. 28.10.1985, a condizione che apposita clausola del bando lo preveda.
Nessuna alea “eccessiva o sproporzionata” come affermato dall’appellante, discende dalla clausola in questione, che è consentita dal Decreto ministeriale del 28.10.1985.
Né può dirsi che l’alea, date queste condizioni, non sia chiaramente calcolabile: l’ entità massima della fornitura è indicata nella base d’asta e potrebbe essere incrementata, a norma dell’art. 2 del bando, fino a due quinti dell’”importo massimo spendibile pattuito”. Superando tale importo, il fornitore può recedere dal contratto, in virtù del carattere “novativo” della richiesta.
– Appare, alla luce delle considerazioni svolte, non pertinente neppure il riferimento all’art. 1560, 1° comma, c.c., che riguarda la determinabilità della prestazione nel contratto di somministrazione con riguardo al “normale fabbisogno” al tempo della conclusione del contratto.
Nel caso di specie, la gara non riguarda la stipula di un contratto di somministrazione; ma vale solo ad individuare il fornitore, a fissare le condizioni economiche della fornitura in via astratta, presunto in via indicativa un certo fabbisogno, e l’obbligo che discende dalla Convenzione è solo quello di praticare le condizioni economiche risultanti dalla gara, nonché quello di “ somministrare le quantità che saranno richieste dalle singole aziende” alle predette condizioni economiche ( come dispone espressamente l’art. 2 del bando).
Solo ai successivi contratti di somministrazione, a seguito di emissione degli Ordinativi, si applicheranno gli artt. 1559 e 1560 c.c..
E’ ben possibile, dunque, che le imprese concorrenti abbiano formulato, sulla base della lex specialis, offerte consapevoli, essendo determinato il contenuto del contratto oggetto di gara.
– Quanto al secondo motivo di ricorso, respinto dal TAR, con cui si censura l’art. 4 della Convenzione per avere previsto che le attività di fornitura “non sono affidate al fornitore in esclusiva”, potendo le aziende “affidare in tutto o in parte le stesse attività anche a soggetti terzi diversi dal fornitore aggiudicatario”, in violazione dei principi che impongono alle PA di attenersi agli esiti delle procedure di gara, la decisione del TAR che, sottolineando la peculiarità della fornitura ha ritenuto legittima la clausola in questione, appare condivisibile.
Il TAR ha ritenuto che “la clausola è finalizzata a contemperare i principi in materia di pubbliche forniture con quelli di rango costituzionale attinenti alla tutela della salute, di cui la libertà prescrittiva del medico è un corollario ineliminabile”.
Il ricorrente vorrebbe una pronuncia additiva che circoscriva la previsione del bando impugnata alle ipotesi in cui per ragioni di specificità terapeutiche o altre esigenze cliniche sia necessario avvalersi di “prestazioni differenti”. La richiesta non può trovare accoglimento.
Invero, la sentenza impugnata va condivisa laddove osserva che la clausola discende anch’essa dalla peculiarità della fornitura e della Convenzione.
Osserva, inoltre, questo Collegio che essa va interpretata alla luce dell’art. 21 della l.r. 11/2004, nella parte in cui prevede che dalla Convenzione discende solo per l’impresa prescelta l’ impegno ad eseguire, ai prezzi ed alle altre condizioni ivi previsti, i contratti conclusi a seguito della semplice ricezione di ordinativi di fornitura; mentre non sancisce alcun obbligo di esclusiva a carico della committenza pubblica.
Né, un obbligo siffatto, appare essenziale alla tipologia contrattuale di cui si tratta ( accordo-quadro).
Conseguentemente, la clausola in questione, conforme al dettato normativo regionale, non viola i principi che concernono l’obbligo di rispettare l’esito della gara, che come già detto, non si configura quale gara per l’affidamento di un appalto di somministrazione, ma quale disciplina delle condizioni generali di futuri contratti di somministrazione.