Accordo quadro: l’evoluzione della specie

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Dall’affidamento degli appalti specifici all’insegna della discrezionalità, all’aggiudicazione “per quote”, per arrivare all’aggiudicazione “per sottrazione” e obbligo di motivazione quando si scavalca il primo operatore economico in graduatoria.

Spopola in sanità L’accordo quadro, come previsto dall’art. 54 del D.Lgs. n. 50/2016, declinato nella modalità di “aggiudicazione plurima senza rilancio competitivo”. Si adatta ai frequenti casi in cui il bisogno non può essere soddisfatto con un unico prodotto o servizio, ma occorre avere a disposizione prodotti o servizi con caratteristiche differenziate, nell’ambito di una funzionalità di base comune.

In sostanza si può conferire con un’unica procedura “madre” a fabbisogni tipicamente complessi e articolati – pur nell’ambito di una medesima merceologia – quella flessibilità di fornitura (aderenza e risposta rapida al bisogno = fornitura efficiente) che più difficilmente può essere conseguita attraverso forme di acquisto che richiederebbero successive ripetute negoziazioni, in funzione della differenziazione e non prevedibilità di determinati fabbisogni.

La concentrazione della domanda in capo ai soggetti aggregatori , poi, comporta la “spersonalizzazione” della medesima, anche per effetto di una necessaria standardizzazione. Questa connotazione della domanda può determinare criticità relativamente all’aderenza al bisogno clinico di quanto acquistato. L’accordo quadro con più operatori economici può consentire la ri-personalizzazione degli acquisti in fase applicativa dell’accordo quadro. Per tale ragione questa procedura viene massicciamente utilizzata dai soggetti aggregatori.

Vi sono anche notevoli vantaggi gestionali. La possibilità per forniture e servizi di derogare da quantità fisse di contratto, ovvero oscillanti in una rigida banda del 20% in più o in meno (il quinto d’obbligo vale per i contratti applicativi, ma non per la procedura madre – si vedano le “convenzioni” Consip), secondo l’ordinario disposto normativo, contribuisce in modo significativo al successo di questo istituto negoziale.

Concettualmente, l’accordo quadro con più operatori economici senza rilancio competitivo, adeguatamente motivato, si giustifica in due ipotesi:

1. La struttura del mercato non consente di poter fare affidamento per l’esecuzione della fornitura simultaneamente su un unico contraente
2. La struttura della domanda impone di dovere simultaneamente opzionare prodotti diversi

L’accordo quadro – procedura di matrice comunitaria – ha subito, transitando dal “vecchio” al “nuovo” Codice degli appalti, una evoluzione normativa.

Il D.Lgs. N. 163/06 prevedeva che “Quando un accordo quadro (senza rilancio competitivo) è concluso con più operatori economici, il numero di questi deve essere almeno pari a tre” Tale condizione è stata abolita, così come il principio di “rotazione” da rispettare negli affidamenti specifici. Contestualmente soni state definiti i criteri di allocazione dei contratti applicativi specifici, e conseguenti oneri motivazionali. Dalla genericità del criterio previsto dal D.Lgs. N. 163/06 ”Gli accordi quadro conclusi con più operatori economici possono essere aggiudicati mediante applicazione delle condizioni stabilite nell’accordo quadro senza nuovo confronto competitivo” si è passati a più stringenti e trasparenti criteri allocativi e obblighi di motivazione.

Oggi l’affidamento de avvenire previa indicazione nei documenti iniziali di gara delle “condizioni oggettive per determinare quale degli operatori economici parti dell’accordo quadro effettuerà la prestazione. (……) L’individuazione dell’operatore economico parte dell’accordo quadro che effettuerà la prestazione avviene sulla base di decisione motivata in relazione alle specifiche esigenze dell’amministrazione”

Il legislatore, quindi, da un lato ha liberalizzato il numero dei soggetti che possono essere coinvolti nell’accordo quadro, dall’altro ha prefigurato la casistica allocativa dei contratti applicativi, a superamento anche del principio di rotazione.

Questa rimodulazione della fattispecie dell’accordo quadro con più operatori economici senza rilancio competitivo, è stata operata dal legislatore nazionale per contrastare possibili “patologie” negli affidamenti specifici che, dopo la fase ad evidenza pubblica dell’individuazione dei soggetti economici ammessi all’accordo quadro, può ricadere in una zona d’ombra, fuori dall’evidenza pubblica, contesto in cui possono annidarsi anche turbative, spartizione delle forniture, corruzione.

In effetti, nella prima fase applicativa in sanità di questa tipologia di accordo quadro, la previsione allocativa degli appalti specifici risultava sempre generica, quindi massimamente discrezionale. Una genericità legittimata comunque in sede giurisdizionale.Sono stati considerati sufficienti richiami a “specifiche esigenze clinico-terapeutiche ed organizzative segnalate dal reparto utilizzatore” (ad esempio: TAR Lombardia-Brescia n. 306/2013, TAR Campania n. 1794/2014).

Successivamente, in quella che relativamente alle forniture sanitarie potrebbe essere considerata una seconda fase di attuazione dell’accordo quadro, ha preso piede la modalità di aggiudicazione “per quote di fornitura”. L’esempio di riferimento è quello della gara ESTAR- Toscana n.6/2016 relativa a farmaci. E’ stata infatti prevista la seguente distribuzione della fornitura (relativamente ad ogni lotto): “ (…..) saranno aggiudicati a 3 operatori economici, in particolare: sarà aggiudicato all’operatore economico che risulterà primo in graduatoria per un quantitativo pari al 50% dell’importo totale della fornitura; sarà aggiudicato all’operatore economico che risulterà secondo in graduatoria per un quantitativo pari al 35% dell’importo totale della fornitura; sarà aggiudicato all’operatore economico che risulterà terzo in graduatoria per un quantitativo pari al 15% dell’importo totale della fornitura. La scelta di aggiudicazione a più operatori economici è legata alla possibilità di avere a disposizione più sistemi di somministrazione, per esigenze cliniche. (….) L’attivazione dei singoli contratti specifici avverrà direttamente mediante l’invio degli ordinativi di fornitura

L’associazione del criterio di assegnazione della fornitura per quote con quello “per esigenze cliniche” è presente in vari accordi quadro, ad esempio in una procedura per la fornitura di sistemi per dialisi dove è stata prevista l’aggiudicazione del 60% delle singole forniture (contratti applicativi) al vincitore della selezione, e la distribuzione del residuo 40% tra le imprese ritenute idonee in base alle esigenze rappresentate dai singoli reparti utilizzatori.

L’aggiudicazione per quote introduce un criterio di graduatoria nell’ambito delle offerte idonee. La graduatoria non è prevista ma nemmeno vietata dalla norma e si può collocare tra le “condizioni oggettive per determinare quale degli operatori economici parti dell’accordo quadro effettuerà la prestazione” fissate preliminarmente nel bando. La graduatoria è stata specificamente legittimata dalla legge di bilancio 2017 là dove ha regolato l’accordo quadro per i farmaci biologici. Ovviamente, la condizione per l’utilizzo della graduatoria tra i prodotti rispondenti ai requisiti del bando è che i medesimi risultino idonei per le esigenze cliniche delle amministrazioni che utilizzano l’accordo quadro.

Sotto questo profilo l’aggiudicazione per quote si presta ad una obiezione di fondo. Infatti le quote di contratto degli aggiudicatari sono attribuite dal bando preliminarmente alla formazione della graduatoria di gara e quindi indipendentemente dalle caratteristiche dei prodotti aggiudicati. Non si rinviene pertanto una relazione biunivoca tra specifiche esigenze cliniche e quantitativi di contratto assegnati ai vincitori. Si sostanzia quindi un ”principio di indifferenza” in base al quale tutti i prodotti aggiudicati possono soddisfare tutte le esigenze che si manifesteranno. Il che fa mancare il presupposto logico per un’aggiudicazione plurima.

Nonostante ciò, l’aggiudicazione per quote, lungi dall’essere stata abbandonata, è felicemente migrata nelle procedure indette ai sensi del D.Lgs. n. 50/2016, Eccone alcuni esempi, riferiti al 2018:
Soggetto aggregatore INTERCENT ER – forniture per dialisi peritoneale:

(….) , si prevede di selezionare gli aggiudicatari con cui stipulare gli accordi quadro come segue:
Il 55% del quantitativo presunto all’operatore economico che presenta l’offerta con il punteggio complessivo più alto;
Il 35% del quantitativo al secondo in graduatoria;
Il 10% del quantitativo al terzo in graduatoria

Soggetto aggregatore SORESA – forniture per protesi ortopediche:

All’offerta prima graduata sarà attribuita una quota fornitura di almeno il 40%

All’offerta seconda graduata sarà attribuita una quota massima del 25% della fornitura

All’offerta terza graduata sarà attribuita una quota massima del 20% della fornitura

Il rimanente 15% sarà attribuito discrezionalmente dalle singole Amministrazioni contraenti, in sede di adesione all’accordo quadro, effettuando una scelta all’interno degli ulteriori operatori economici ammessi alla stipula del medesimo accordo.

Soggetto aggregatore SCR PIEMONTE – fornitura estratti allergenici:

Ogni singola Azienda Sanitaria, in riferimento al proprio fabbisogno presunto e per ogni singolo lotto, potrà emettere ordinativi di fornitura nei limiti della graduatoria e delle percentuali di seguito indicate:

Graduatoria finale

Percentuale minima di acquisto – Percentuale massima di acquisto

1° Classificato 60% – 100%

2° e 3° Classificato 0% – 40%

Tra l’altro, l’aggiudicazione per quote pone rilevanti problemi di ripartizione delle quote medesime, nei casi di una pluralità di amministrazioni o unità operative beneficiari della fornitura, come nel caso degli acquisti effettuati dai soggetti aggregatori.

Va detto che anche l’aggiudicazione “per quote”, nonostante le criticità evidenziate, è passata indenne dai tribunali amministrativi.

La più recente modellistica di accordo quadro senza rilancio competitivo è quella messa in campo da Consip La centrale di committenza, da un lato, ha previsto in modo il più analitico possibile nel contesto merceologico e funzionale dato, i criteri tecnici allocativi delle forniture specifiche cui dovranno uniformarsi (con relazioni motivate da riportarsi nei contratti applicativi) le amministrazioni beneficiarie dell’accordo quadro; dall’altro, ha introdotto due meccanismi pro-competizione e pro-trasparenza. Il primo consiste nell’aggiudicazione “per sottrazione”, sulla base del principio per cui in una gara pluri-vincitore deve esserci comunque almeno un perdente. L’altro elemento rafforza la responsabilità allocativa delle amministrazioni e l’obbligo di trasparenza, con la previsione che forniture opzionate su aggiudicatari diversi dal primo in graduatoria devono essere espressamente motivate.

Paradigmatico di quella che potrebbe essere definita la fase tre dell’accordo quadro senza rilancio competitivo è il primo accordo quadro Consip per farmaci biotecnologici.

“La Legge di Stabilità 2017 ha previsto che, in caso di Farmaci Biologici a brevetto scaduto per i quali siano presenti sul mercato almeno 3 Farmaci Biosimilari (Lotti 1, 2 e 7), i pazienti dovranno essere trattati con uno dei primi tre farmaci posti in graduatoria dell’Accordo Quadro, ferma restando la libertà del medico di prescrivere anche un medicinale diverso per garantire la continuità terapeutica. Per tale ragione, relativamente ai Lotti 1, 2 e 7, il presente Accordo Quadro verrà stipulato: 1. con i Concorrenti che si sono posizionati nei primi tre posti in graduatoria; 2. con i restanti Concorrenti che si sono posizionati nella graduatoria di merito dopo i primi tre (di seguito Concorrenti “Aggiudicatari”) ai quali le Pubbliche Amministrazioni potranno rivolgersi esclusivamente in caso di continuità terapeutica. Relativamente ai Lotti 3, 4, 5 e 6, aventi ad oggetto principi attivi per i quali, al momento della pubblicazione della presente procedura di gara, sono presenti sul mercato meno di 3 Farmaci Biosimilari, il presente Accordo Quadro verrà stipulato con i Concorrenti “Vincitori”, il cui numero (V) sarà funzione delle offerte valide ricevute (N), secondo il seguente criterio: V = N – 1. Si ribadisce, inoltre, che, in ogni caso, per ciascun Lotto, gli Appalti Specifici dovranno essere affidati ai Concorrenti “Vincitori”, ferma restando la libertà del medico prescrittore di rivolgersi ad uno qualunque dei Concorrenti “Aggiudicatari” per garantire la continuità terapeutica.

Successivamente alla stipula dell’Accordo Quadro, per ogni Lotto, e per tutta la durata dello stesso, le Amministrazioni legittimate potranno affidare, uno o più Appalti Specifici alle medesime condizioni stabilite nell’Accordo Quadro, senza un nuovo confronto competitivo, ad uno degli operatori economici parte dell’Accordo Quadro, individuato sulla base di decisione motivata in relazione alle proprie specifiche esigenze.

L’affidamento dell’Appalto Specifico da parte della singola Amministrazione in favore del Fornitore diverso dal primo in graduatoria deve avvenire, dandone adeguata motivazione, in ragione di particolari esigenze cliniche legate a: 1. Patologia da trattare (a titolo esemplificativo: documentata inefficacia terapeutica di uno specifico prodotto farmaceutico, controindicazione/non raccomandazione di uno specifico trattamento terapeutico……); 2. Caratteristiche dei pazienti (es. età, intolleranze o “ipersensibilità” a specifici eccipienti/conservanti, …).

Al fine di affidare un Appalto Specifico basato sul presente Accordo Quadro, le singole Amministrazioni procedono: 1. alla definizione dell’oggetto del singolo Appalto, del quantitativo e dell’importo contrattuale, nel rispetto di quanto stabilito ed alle condizioni di cui al presente Accordo Quadro e relativi Allegati; 2. all’affidamento dell’Appalto Specifico in favore del Fornitore prescelto sulla base delle modalità e dei criteri di cui al precedente comma 5; 3. all’invio dell’Ordinativo Principale di Fornitura al Fornitore prescelto, nel rispetto delle condizioni previste nel presente Accordo Quadro e nei relativi Allegati, e conseguente perfezionamento del Contratto di Fornitura. “

In conclusione, queste ultime modalità di declinazione dell’accordo quadro senza rilancio competitivo, che, verosimilmente non a caso, prevedono anche il superamento degli affidamenti “per quote” di fornitura, appaiono le più coerenti con i principi e le regole dell’ordinamento.

Pur garantendo le possibilità di contrattualizzazione plurima, di per sé “rischiosa” sotto vari profili, ne delimitano specificamente percorsi, modalità e confini.

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