di Mariateresa Vigilante

Abstract

In un’ottica di razionalizzazione e di semplificazione del nuovo Codice dei Contratti Pubblici nonché di promozione del principio di risultato e della fiducia tra le Amministrazioni e gli operatori economici, questo lavoro si focalizza nell’analizzare la natura e la disciplina dell’Accordo Quadro, quale strumento normativo che permette un maggiore accesso al mercato, un aumento della competitività tra le Aziende e maggiore risparmio dei costi.

Il nuovo Codice degli Appalti prevede la disciplina di tale tipologia contrattuale all’interno dell’art. 59, il quale, per la formulazione dell’articolo tiene conto della giurisprudenza europea.

Tuttavia, al fine di esporre un’esaustiva disamina sull’argomento, è opportuno svolgere un excursus sull’istituto in questione con riferimento al previgente D. Lgs. 50 /2016 il cui contenuto è indicato nell’art. 54.

Altresì l’elaborato individua le diverse possibilità di strutturare un Accordo Quadro, le quali si traducono in differenti modalità di esecuzione dello stesso.

In an effort to streamline and simplify the new Public Procurement Code, as well as to promote the principle of outcomes and foster trust between public administrations and economic operators, this work focuses on analyzing the nature and regulation of the Framework Agreement as a legal tool that facilitates greater market access, increased competitiveness among companies, and cost savings.

The new Procurement Code governs this type of contract in Article 59, which, in its formulation, takes into account European case law. However, in order to provide a comprehensive analysis of the topic, it is necessary to briefly review the institution in question with reference to the previous Legislative Decree 50/2016, which is addressed in Article 54.

Additionally, the paper identifies the different ways to structure a Framework Agreement, which translate into various methods of execution.

Sommario

1.Introduzione. – 1.1. Natura dell’istituto dell’Accordo Quadro. – 2. La Disciplina dell’Accordo Quadro: Vecchio e Nuovo Codice a confronto. – 3. Considerazioni conclusive.

1.      Introduzione.

Le ragioni dell’introduzione dell’istituto dell’Accordo Quadro nell’ambito del Codice dei Contratti Pubblici sono diverse e legate a differenti esigenze.

Prima fra tutte vi è quello del contenimento della spesa pubblica, con la doverosa attenzione verso l’entità e la qualità della stessa, soprattutto in virtù dei vincoli posti nel nostro Paese dall’ammontare del debito pubblico e dalla necessità di tenere in equilibrio il profilo dei conti. È chiaro che un sistema di regole ben orchestrato nell’ambito degli appalti pubblici favorisce la riduzione della spesa pubblica, e ciò è ancora più vero se si cerca di approntare strumenti, come appunto l’accordo quadro, che favoriscono la concorrenza tra gli operatori economici e la flessibilità nell’aggiudicazione degli appalti, soprattutto quelli seriali e ripetitivi. Ma attraverso

l’introduzione dell’accordo quadro il legislatore italiano ha avuto di mira anche il conseguimento di ulteriori obiettivi, quali quelli di superare il problema della obsolescenza tecnica, cui le forniture e i servizi periodici, in particolare nei settori ad alta tecnologia, potrebbero andare incontro nel corso del tempo, e di rimediare ai rischi legati alle forti oscillazioni di mercato, attraverso tecniche di committenza adattabili alla sua evoluzione.¹

L’istituto in oggetto non rappresenta un’assoluta novità², essendo già noti all’esperienza anglosassone come framework agreements (“accordi strutturali o contratti quadro”) e anche a quella di altri Stati membri come il Belgio e la Francia. In particolare, l’ordinamento belga prevede una tecnica d’acquisto molto simile all’accordo quadro: i marchès à bons commandes. I marchès sono contratti tra un aggiudicatore e più fornitori, con in quali vengono fissate tutte le condizioni relative alla fornitura del servizio o dei prodotti in questione: data della prestazione o della fornitura, prezzo da pagare, quantità fissata, ecc. Il contratto è concluso contestualmente alla definizione delle condizioni de quibus e sarà eseguito solo in un secondo momento, allorché l’amministrazione aggiudicatrice riterrà di dover soddisfare una sua esigenza concreta. Tale tipologia di acquisto consente alla stazione appaltante di godere di una continuità negli approvvigionamenti necessari, potendo contare su condizioni di esecuzione fissate in largo anticipo rispetto all’implementazione del contratto. Inoltre, dal momento che tutti i termini del marchè sono fissati preliminarmente e non si procede a un nuovo confronto concorrenziale, paiono essere pienamente rispettate la par condicio tra gli operatori economici e la trasparenza dell’azione amministrativa. Anche l’ordinamento francese contempla due figure contrattuali assai simili all’accordo quadro di derivazione comunitaria: i marchès à commandes (contratti di commissione), che in parte divergono dagli omologhi belgi, e i marchès de clièntele (contratti di clientela), entrambi previsti in passato dal “code des marchès pubblics” agli artt. 76 e 273. I marchès à commandes sono contratti indicanti un minimo e un massimo delle prestazioni con l’indicazione del valore della loro quantità suscettibile di essere commissionata nel corso di un determinato periodo di tempo.³

La procedimentalizzazione della scelta del contraente da parte della Pubblica Amministrazione risponde a diverse esigenze come quella di limitare l’accesso ai contratti pubblici solo a contraenti dotati dei necessari requisiti di ordine generale ed economico finanziario ad una indiretta garanzia della buona riuscita del contratto, oltre che allo scopo di assicurare alla Pubblica Amministrazione il miglior prezzo.

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici D. Lgs. 36/2023, le procedure di scelta del contrante devono essere interpretate alla luce dei principi generali del Codice. I principi generali di un settore esprimono, infatti, valori e criteri di valutazione immanenti all’ordine giuridico, che hanno una “memoria del tutto” che le singole e specifiche disposizioni non possono avere, pur essendo ad esso riconducibili. I principi sono, inoltre, caratterizzati da una prevalenza di contenuto deontologico in confronto con le singole norme, anche ricostruite nel loro sistema, con la conseguenza che essi, quali criteri di valutazione che costituiscono il fondamento giuridico della disciplina considerata, hanno anche una funzione genetica (“nomogenetica”) rispetto alle singole norme⁴.

Così, ad esempio, il principio del risultato (art. 1) è destinato ad operare sia come criterio prioritario di bilanciamento con altri principi nell’individuazione della regola del caso concreto, sia,  insieme  con  quello  della  fiducia  nell’azione  amministrativa  (art.  2),  come  criterio

¹ Comuni d’Italia. L’accordo quadro negli appalti pubblici, n.6 del 2008 p.18

² S. Foa, l. Fascio, L’accordo quadro negli appalti pubblici tra nuove tecniche di committenza e modelli contrattuali aperti, n. 5/2007.

³ A. Mattera, Revue du droit de l’union européen. Vers un code europèen des marches publics, III, 2000;

⁴ L. Fiorentino e C. Lacava, Quaderni del giornale di diritto amministrativo. Le nuove direttive, Milano, p. 83

interpretativo delle singole disposizioni. I principi di solidarietà e sussidiarietà orizzontale (art. 6) perimetrano il campo di applicazione del codice consentendo, alle condizioni stabilite, l’affidamento diretto di servizi sociali agli enti del terzo settore.

Fondamentale, in questo rinnovato quadro normativo, è l’innovativa introduzione dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato (la cui pregnanza è corroborata dalla stessa scelta sistematica di collocarli all’inizio dell’articolato) i quali, oltre a cercare un cambio di passo rispetto al passato, vengono espressamente richiamati come criteri di interpretazione delle altre norme del codice e sono ulteriormente declinati in specifiche disposizioni di dettaglio.

Alla luce di questa rivoluzione normativa nell’ambito della contrattualistica pubblica, anche l’istituto dell’Accordo Quadro deve essere interpretato alla luce dei su menzionati “super principi” del Codice.

1.1  . Natura dell’istituto dell’Accordo Quadro.

L’Accordo Quadro è un istituto positivizzato nel D. Lgs. 50/2016, definito all’art. 3 co. 1 lett. iii) quale “accordo concluso tra una o più Stazioni Appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”.

Tale definizione è contenuta nell’art. 33 della Dir. 26/02/2014, n. 24, dell’UE, nonché ripresa nella lett. n), dell’art. 2 dell’Allegato I.1 al nuovo Codice. Infatti, esso consiste in un accordo tra una o più Stazioni Appaltanti e uno o più operatori economici attraverso cui si stabiliscono le condizioni, i termini e le clausole per i contratti futuri di affidamento di lavori, servizi e forniture a seconda dell’oggetto dell’accordo quadro richiesto dalla Pubblica Amministrazione.

L’accordo quadro è una particolare tipologia negoziale poiché con esso si determina un importo massimo stimato, al cui raggiungimento l’accordo si considera concluso. Tuttavia, non si potrà mai garantire un importo di valore minimo o massimo delle prestazioni richieste.

Dalla definizione contenuta nell’art. 3 co. 1 lett. iii) del previgente Codice è possibile identificare chiaramente quale sia la natura di tale istituto ovvero uno strumento negoziale che può essere concluso rispettando le procedure del Codice. Pertanto, l’Accordo Quadro non è una procedura di negoziazione (es. procedura aperta, procedura ristretta etc.) ma una tipologia contrattuale, la quale, ai sensi dell’art. 1321 del c.c., deve contenere tutti gli elementi essenziali del contratto.

Illo tempore l’accordo quadro fu definito in giurisprudenza⁵come modello attraverso cui la Stazione Appaltante potesse scegliere il contraente una tantum al fine di affidare una serie di prestazioni nell’ambito di un programma composito di lavori o forniture o prestazioni di servizi, senza peraltro essere vincolata al completamento stesso.

Invero, il punto interrogativo fondamentale in dottrina ha sempre avuto a che fare con l’esatta qualificazione giuridica dell’accordo quadro; in particolare ci si domandava se esso potesse rientrare o meno nella qualifica di contratto. Sotto tale profilo sicuramente esso non costituisce un contratto di somministrazione giacché “in quest’ultimo si possono avere più prestazioni che sono adempiute in tempi diversi ma in base a un impegno unitario”, mentre l’impegno assunto dai contraenti con l’accordo quadro non è esaustivo, in quanto non riporta con esattezza le quantità dei beni e servizi da aggiudicare con i contratti applicativi dell’intesa raggiunta, e ciò vale a eliminare definitivamente ogni accostamento al contratto di somministrazione⁶.

Si discute se esso sia assimilabile al contratto normativo, dal momento che quest’ultimo contiene non la regolamentazione di rapporti giuridici, ma la disciplina normativa dei negozi giuridici eventuali e futuri, di cui fissa preventivamente i termini, senza con ciò determinare l’insorgenza di rapporti da cui scaturiscono immediatamente diritti e obblighi per i contraenti; al contrario, però, si osserva che nell’accordo quadro sembrerebbe difettare il carattere facoltativo ed eventuale della successiva stipula del contratto. A ben guardare l’accordo quadro non sembra

⁵ TAR Umbria, 13 novembre 1998, n. 1041

⁶ G. Morbidelli, Rassegna giuridica dell’energia elettrica. L’appalto comunitario nel settore dell’energia, 1993, p. 785

riconducibile neppure alla figura del contratto preliminare di cui all’art. 1351 c.c., attraverso il quale le parti si impegnano a stipulare un futuro contratto, di cui sono definiti i contenuti quanto agli elementi essenziali.

A sostegno dell’affermazione appena riportata sembra ravvisarsi il fatto che nell’accordo quadro potrebbe difettare l’elemento dell’oggetto, poiché le parti hanno la possibilità di non indicare la quantità di prodotti che costituiranno l’oggetto dei contratti applicativi basati sull’accordo quadro. Infine, completando la ricostruzione dottrinale, occorre prendere atto dell’esistenza di una consistente parte della dottrina che reputa l’accordo quadro fondato sul contratto di commissione francese, e che pertanto esso costituisca una figura di contratto innovativa a pieno titolo.

In conclusione, sono tre le soluzioni interpretative percorribili per inquadrare giuridicamente l’accordo quadro: la prima propende per la sua riconducibilità al contratto normativo; la seconda propone la sua riconduzione alla figura del contratto preliminare, mentre la terza lo identifica con i marchès à commandes di derivazione francese. Secondo la prima soluzione l’accordo quadro esula dalla nozione di contratto, quale tipizzato dagli artt. 1321 e ss. del codice civile e può invece rientrare nella figura del contratto normativo, avente la funzione di prefissare il contenuto di contratti futuri ed eventuali⁷.

La Cassazione ha definito il contratto normativo come “il contratto avente a oggetto la disciplina dei negozi giuridici eventuali e futuri, che però non comporta il sorgere di un rapporto da cui scaturiscono immediatamente diritti e obblighi per i contraenti, ma detta norme intese a regolare il rapporto, nel caso che le parti intendano crearlo”⁸.

Proprio la non obbligatorietà della stipulazione successiva dei contratti ricompresi nell’accordo quadro costituisce l’aspetto di maggiore problematicità della posizione ermeneutica appena analizzata, non riuscendosi a comprendere cosa le parti abbiano raggiunto concludendo l’accordo de quo se non la mera possibilità di addivenire alla formazione di contratti futuri. In opposizione a tale tesi alcuni autori hanno rilevato che l’accordo quadro non è in alcun modo assimilabile al contratto normativo in quanto è improbabile che il legislatore comunitario abbia il fine di voler rigidamente guidare la discrezionalità dell’ente aggiudicatore, eliminando la discrezionalità e improntando alla trasparenza e all’imparzialità la condotta dell’ente stesso, e pertanto abbia a tal fine formalizzato un istituto rigidamente procedimentalizzato, e al contempo abbia lasciato l’ente medesimo libero di concludere o meno i contratti discendenti dall’accordo quadro e consentito al soggetto aggiudicatario di soggiacere o meno al vincolo contrattuale⁹.

In opposizione altresì a tale tesi, c’è chi ritiene l’accordo quadro simile alla figura del contratto preliminare, superando la genericità contenutistica dell’intesa stessa che, a ben vedere, escluderebbe la sua assimilabilità alla figura contrattuale suddetta. Si obietta, infatti, che l’obbligo di indicare il prezzo all’atto della stipulazione dell’accordo permetterebbe di attribuire un contenuto minimo al contratto, sfuggendo in tal modo alla sua possibile nullità per indeterminatezza dell’oggetto. Tuttavia, anche a voler seguire una tale ricostruzione, non si riesce a comprendere se sussista in capo al soggetto pubblico la facoltà di non indire le gare per i singoli contratti attuativi oppure se sul medesimo gravi l’obbligo di aggiudicare comunque detti contratti, incorrendo in una multa penitenziale nelle ipotesi di un suo recesso. Nel primo caso l’accordo quadro assumerebbe la veste di contratto preliminare unilaterale estremamente favorevole agli interessi del soggetto pubblico e assai pregiudizievole di quelli dell’impresa o delle imprese aggiudicatarie; nel secondo caso, invece, l’accordo quadro si configurerebbe alla stregua di un contratto preliminare bilaterale con multa penitenziale a carico dell’ente pubblico nell’ipotesi di recesso ingiustificato: ciò potrebbe delineare scenari di contenziosi giurisdizionali azionati dal o dagli aggiudicatari non beneficiari di alcun contratto applicativo. Ecco che in un contesto simile avanza la tesi dell’accordo quadro come figura innovativa simile ai machès à commandes

⁷ C. Martelli, Figure innovative del codice dei contratti pubblici: l’accordo quadro, n. 12, 2006, par. 6.

⁸ Cass, civ., sez. II, 18 dicembre 1981, n. 6720.

⁹ E. Fonte, I Tribunali amministrativi regionali. L’accordo quadro in tema di appalti pubblici, 1997, I-II, p. 154.

francesi, che escludono espressamente una riapertura della concorrenza fra gli aggiudicatari oppure la necessità di negoziazioni ulteriori con l’unico candidato selezionato al fine di dare attuazione ai bons de commande, contribuendo in tal modo ad avvicinare ulteriormente l’istituto francese alla tipologia dell’accordo quadro. Occorre tuttavia precisare come tale sovraesposizione non sia da ritenersi perfetta, dal momento che rimarrebbero esclusi gli accordi quadro necessitanti di una riapertura del confronto concorrenziale poiché non definenti tutte le condizioni d’esecuzione dei contratti applicativi.¹⁰

Al fine di inquadrare, quindi, questi particolari tipi di accordi, non si rivela convincente il riferimento ai machès à bons de commande; a questo punto due restano le vie percorribili: in primo luogo è possibile qualificare le intese quadro come contratti atipici, assolutamente nuovi per l’ordinamento italiano e perciò fortemente caratterizzati, oppure qualificarli come contratti aperti; questi ultimi, tipici degli appalti di servizi, si caratterizzano per il fatto che l’appaltatore ha l’obbligo contrattuale di adempiere a richiesta nei limiti della misura massima di prestazione individuata nel bando.¹¹

Parallelamente, altra corrente dottrinale, confortata dalla giurisprudenza¹², ha ricondotto l’istituto di che trattasi al modello (marcatamente privatistico) di contratto direttivo, ossia di contratto finalizzato a impartire direttive paradigmatiche vincolanti per futuri contratti di dettaglio in via di stipulazione¹³. Specificatamente, il contratto direttivo è stato inquadrato come programma di contratti¹⁴ sulla base delle condivisibili constatazioni della mancata configurabilità del contratto unitario ed esaustivo circa la previsione di tutte le situazioni giuridiche rilevanti¹⁵.

Nondimeno altro partito¹⁶ nega l’autonomia del contratto direttivo, inserendolo nel più complesso schema del contratto normativo ossia di quel contratto regolamentatore dei principi di un eventuale rapporto non ancora sorto e come tale ad onor del vero non propriamente afferente alla definizione ex art. 1321 c.c. in quanto non costitutivo di un rapporto inter partes in via immediata.

Con riferimento all’istituto dell’Accordo Quadro, è di notevole rilevanza una sentenza Tar Lazio, Roma, Sez. III, 22/05/2023, n. 8633, con la quale si è espresso circa la natura del medesimo.

La giurisprudenza amministrativa ha, in proposito, affermato che l’accordo quadro “costituisce una procedura di selezione del contraente (che non postula alcuna deroga ai principi di trasparenza e completezza dell’offerta) allo scopo di semplificare, sotto il profilo amministrativo, il processo d’aggiudicazione dei contratti fra una o più stazioni appaltanti ed uno o più operatori economici, individuando futuri contraenti, prefissando condizioni e clausole relative agli appalti in un dato arco temporale massimo, con l’indicazione dei prezzi e, se del caso, delle quantità previste […] in particolare, questa fattispecie contrattuale è particolarmente utile per le pubbliche amministrazioni quando non sono in grado di predeterminare, in maniera precisa e circostanziata, i quantitativi dei beni da acquistare […]”¹⁷ (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 5785 del 6 agosto 2021).

Infatti, l’accordo quadro costituisce un pactum de modo contrahendi, ossia un contratto normativo, dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori e la cui efficacia consiste nel

¹⁰ Comuni d’Italia.L’accordo quadro negli appalti pubblici, n.6 del 2008 p.25

¹¹ F. Colagiacomi, Guida alle nuove direttive appalti, Milano, 2004.

¹² TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 6 luglio 2011, n. 1819

¹⁴ G. Morbidelli, M. Zoppolato M.P. Chiti e G. Greco, Trattato di diritto Amministrativo europeo. Appalti Pubblici, Milano, 1997, p. 213 e ss.

¹⁵ G. Vizzari, F. Saitta, Appalti e contratti Pubblico. L’accordo Quadro, Padova, 2016, 831.

¹⁶ E. Fonte, L’Accordo Quadro

¹⁷ Cons. Stato, sez. V, sent. n. 5785 del 6 agosto 2021

vincolare, alla disciplina fissata con l’accordo quadro, la successiva manifestazione di volontà delle parti contraenti nella stipula dei c.d. contratti esecutivi.¹⁸

Partendo dalla definizione normativa di accordo quadro e dagli essenziali rilievi giurisprudenziali testé richiamati in ordine alla natura e alla funzione di tale tipologia di contratto pubblico, può porsi in rilievo che l’operatore che si aggiudica la gara per l’affidamento di un accordo quadro non acquisisce il diritto di rendere il servizio o di erogare la fornitura richiesta dalla stazione appaltante nella misura della quantità e/o dell’importo massimo indicati nella lex specialis. L’operatore aggiudicatario, invero, diviene la controparte contrattuale della stazione appaltante in relazione ai singoli e specifici contratti esecutivi dell’accordo quadro, il cui numero non è predeterminabile a priori e che sono destinati ad essere stipulati, di volta in volta, a seconda delle esigenze e del fabbisogno che l’ente aggiudicatore intende soddisfare durante l’arco temporale di validità dell’accordo quadro, fermo restando il rispetto degli auto-vincoli relativi all’importo e/o alla quantità massima originariamente fissati dalla lex specialis.

Ciò è stato anche affermato dalla giurisprudenza eurounitaria e poi ribadito da quella amministrativa.

La Corte di Giustizia dell’Unione europea, proprio in relazione all’affidamento di un accordo quadro, dopo aver ricordato che “l’amministrazione aggiudicatrice inizialmente parte dell’accordo quadro può assumere impegni, per se stessa e per le potenziali amministrazioni aggiudicatrici che siano chiaramente individuate in tale accordo, solo entro una quantità e/o un valore massimo e, una volta raggiunto tale limite, detto accordo avrà esaurito i suoi effetti (v., per analogia, sentenza del 19 dicembre 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust e Coopservice, C216/17, EU:C:2018:1034, punto 61)”, ha affermato che “il bando di gara deve indicare la quantità e/o il valore stimato nonché una quantità e/o un valore massimo dei prodotti da fornire in forza di un accordo quadro complessivamente e che tale bando può fissare requisiti ulteriori che l’amministrazione aggiudicatrice decida di aggiungervi” (cfr. CGUE, sez. IV, 17 giugno 2021, in C-23/20, Simonsen & Weel A/S contro Region Nordjylland og Region Syddanmark¹⁹).

Del pari, in seno alla giurisprudenza amministrativa è stato affermato che “se l’accordo quadro può considerarsi ‘rigido’, per quanto riguarda i soggetti stipulanti, a diversa conclusione deve pervenirsi con riferimento ai beneficiari della fornitura da esso veicolata ed alla concreta quantificazione della stessa, la cui specificazione è suscettibile di subire modifiche durante il periodo di efficacia dello stesso, entro i limiti, essenzialmente ‘quantitativi’, senza che ne risulti tradita o depotenziata l’originaria matrice concorrenziale, insita nelle regole di trasparenza e par condicio che ne hanno contrassegnato il procedimento di aggiudicazione²⁰. Nella più volte citata sentenza della Corte di Giustizia [CGUE, sez. VIII, 19 dicembre 2018, in C-216/17, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust e Coopservice contro ASST et al., in Racc. digitale, n.d.r.] è stato chiaramente affermato che è necessario fissare il solo importo massimo al fine di garantire il rispetto dei principi della parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza […]. La fissazione dell’importo massimo rende legittima la lex specialis, in quanto predetermina in maniera chiara il limite quantitativo dello sforzo organizzativo, che potrà essere richiesto al fornitore, il quale, in quanto aggiudicatario di un accordo quadro e non di un ordinario appalto, non può pretendere una precisa determinazione delle clausole degli ordinativi”²¹.

18 T.A.R. Emilia Romagna, sez. II, sent. n. 816 del 1° ottobre 2021; T.A.R. Lombardia, sez. II, sent. n. 840 del 18 maggio 2020).

¹⁹ CGUE, sez. IV, 17 giugno 2021, in C-23/20, Simonsen & Weel A/S contro Region Nordjylland og Region Syddanmark

²⁰ Cons. St. n. 5489/2018

²¹ C.G.A.R.S., sez. I, sent. n. 127 del 17 febbraio 2020

Da tali arresti giurisprudenziali, per quel che rileva ai fini del presente giudizio, emerge che ai fini della legittimità dell’affidamento dell’accordo quadro gli enti aggiudicatori sono tenuti a fissare nella lex specialis l’importo massimo di spesa. Ciò in quanto, se è vero che la quantità di prestazioni che verrà effettivamente acquistata dagli enti aggiudicatori non deve necessariamente essere predeterminata ex ante in modo rigido e immodificabile, essendo suscettibile di specificazione durante il periodo di efficacia dell’accordo quadro, è altrettanto vero che deve essere predeterminato in maniera chiara il limite quantitativo dello sforzo organizzativo che potrà essere richiesto al fornitore. In ciò gioca un ruolo centrale la determinazione dell’importo massimo di spesa da parte degli enti aggiudicatori, posto che esso funge da limite al quantum delle prestazioni che possono essere legittimamente richieste all’aggiudicatario dell’accordo quadro attraverso la stipula dei susseguenti contratti attuativi.

La funzione svolta dal valore stimato di un appalto è quella di consentire la valutazione dell’eventuale superamento della soglia comunitaria, che rileva, sul piano interno, ai fini dell’applicazione delle disposizioni che disciplinano le modalità di affidamento dei contratti pubblici.

Pertanto, l’accordo quadro costituisce un contratto normativo, dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori e la cui efficacia consiste nel vincolare, alla disciplina fissata con l’accordo quadro, la successiva manifestazione di volontà delle parti contraenti nella stipula dei c.d. contratti esecutivi.²²

2.      La Disciplina dell’Accordo Quadro: Vecchio e Nuovo Codice a confronto.

Il nuovo Codice degli Appalti prevede la disciplina di tale tipologia contrattuale all’interno dell’art. 59, il quale, per la formulazione dell’articolo tiene conto della giurisprudenza europea.

Tuttavia, al fine di esporre un’esaustiva disamina sull’argomento, è opportuno svolgere un excursus sull’istituto in questione con riferimento al previgente D. Lgs. 50 /2016 il cui contenuto è indicato nell’art. 54.

Gli accordi quadro, ai sensi dell’art. 54 del Codice dei Contratti D. Lgs. 50/2016, possono essere conclusi dalle Pubbliche Amministrazioni, rispettando le procedure del presente Codice nonché la condizione della durata massima di quattro anni nei settori ordinari e otto anni nei settori speciali, avendo ad oggetto prestazioni di lavori, servizi e forniture.

È di notevole interesse precisare che, affinché un’amministrazione aggiudicatrice non firmataria dell’accordo quadro possa stipulare un accordo successivo è sufficiente che figuri tra i beneficiari potenziali di tale accordo quadro sin dalla data della sua conclusione, essendo chiaramente individuata nei documenti di gara mediante menzione esplicita che valga a far conoscere tale possibilità tanto all’amministrazione aggiudicatrice stessa quanto a ogni operatore economico interessato.²³

Quanto preliminarmente affermato è il risultato dell’applicazione concreta del principio di parità di trattamento nelle gare pubbliche, secondo cui tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte, implicando che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti²⁴. Infatti, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha lo scopo di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo, implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, in primo luogo, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, in secondo luogo, all’amministrazione aggiudicatrice di essere

²² Tar Lazio, Roma, Sez. III, 22/05/2023, n. 8633

²³ Corte di Giustizia UE, Sez. VIII, 19 dicembre 2018, causa C-216/17

²⁴ (si veda CGUE, sentenza del 13 luglio 2017, Ingsteel e Metrostav, C-76/16, punto 34,)

in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondono ai criteri che disciplinano l’appalto in questione.²⁵

L’istituto dell’Accordo Quadro, ai sensi dell’art. 54 comma 4 del Codice, può essere strutturato sia mono-fornitore che multi-fornitore, ovvero concluso rispettivamente con uno o più operatori economici a condizioni fisse o con più operatori economici con rinegoziazioni.

Qualora l’accordo quadro sia stata stipulato con un unico operatore economico a condizioni fisse, quest’ultimo sarà l’unico aggiudicatario, il quale sarà obbligato ad eseguire le prestazioni dei contratti futuri emessi dalla S. A. fino al raggiungimento dell’importo stabilito dall’accordo quadro o, qualora tale importo non dovesse raggiungervi, l’operatore economico avrà la debenza di eseguire i vari contratti per tutta la durate dell’accordo stesso.

Più complessa è la situazione in cui l’accordo quadro sia stato stipulato con più operatori economici. Si potrebbero avere tre differenti scenari:

1. riaprire il confronto competitivo tra tutti gli operatori economici e chiedere condizioni migliorative se l’accordo quadro non presenti tutte le condizioni e termini che disciplinano le prestazioni di lavori, servizi o forniture;
2. se l’accordo quadro presenti puntualmente tutte le condizioni e i termini per le prestazioni, affida il contratto ad un operatore economico senza riaprire il confronto competitivo;
3. se l’accordo quadro contenga tutti i termini e le condizioni per l’esecuzione/erogazione delle prestazioni, può scegliere se affidare in parte ad un operatore economico senza riaprire un confronto competitivo, ed in parte affidare il contratto effettuando un’ulteriore gara tra gli operatori economici che partecipano a tale accordo. Queste possibilità però devono essere precisate dall’amministrazione aggiudicatrice all’interno dell’bando di gara per l’accordo quadro.

Occorre precisare sin da subito che l’AQ multi-fornitore può essere anche stipulato con tutte le condizioni già predefinite a monte, ovvero nella prima fase. Tuttavia, anche in questo caso è necessario rispettare il principio di rotazione ai sensi dell’articolo 30 del previgente Codice, così da non limitare in alcun modo la concorrenza, favorendo o svantaggiando indebitamente alcuni operatori economici. Infatti, il principio di rotazione è garantito tramite sorteggi che vengono eseguiti dalle Stazioni Appaltanti tra gli operatori economici che abbiano stipulato l’Accordo quadro. Invero, diversi arresti giurisprudenziali hanno statuito che : “nell’ambito del confronto competitivo tra gli operatori economici parti di un accordo quadro, nessuna norma impedisce alla stazione appaltante di ricorrere al criterio dell’estrazione a sorte per selezionare l’aggiudicatario, come si desume dalla lett. d), dell’art. 54, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016, se nessun specifico criterio di aggiudicazione è fissato nei documenti di gara e, a causa della totale equivalenza dei tre operatori nella gara, è impossibile esprimere qualunque tipo di preferenza da parte dell’amministrazione”²⁶

Da quanto su esposto, si può facilmente desumere che con l’accordo quadro mono-fornitore, si realizza un’unica gara per individuare il singolo operatore economico, con cui si stipulerà l’accordo quadro e avrà l’obbligo di eseguire tutti quei contratti che l’amministrazione aggiudicatrice emetterà fino al raggiungimento dell’importo o per tutta la durata dell’accordo quadro. Pertanto, esso assumerà la qualifica di unico aggiudicatario. Difforme è invece la circostanza in cui si tratti di un accordo multi- fornitore. In quest’ultimo caso, infatti, ci potranno realizzare due gare: la prima per individuare gli O.E. con i quali la stazione appaltante concluderà l’accordo quadro, ed un’ulteriore gara tra gli O.E., quali contraenti dell’accordo quadro, al fine di individuare l’aggiudicatario del singolo contratto emesso dalla S.A., anch’essa parte contrattuale del medesimo accordo quadro presente a monte.

²⁵ Urbanistica Appalti n. 3 del 2019 p.347

²⁶ Cit. TAR. Campania Salerno 21/11/2017, n. 1627.

Al fine di individuare gli operatori economici più idonei alla stipula dell’accordo quadro, l’art 133, comma 6 del D. lgs. 50/2016 rubricato principi generali per la selezione dei partecipanti, prevede che “gli enti aggiudicatori verificano la conformità delle offerte presentate dagli offerenti così selezionati alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse e aggiudicano l’appalto secondo i criteri di cui agli articoli 95 e 97 del Codice”. Tale previsione normativa indica un esplicito rinvio all’art. 95, il quale indica i criteri di aggiudicazione dell’offerta. Infatti, quest’ultimi sono utilizzati per tutte le procedure ad evidenza pubblica, perseguendo lo scopo di limitare la discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice nella selezione delle offerte. Tuttavia, per effettuare un’analisi completa dei criteri di aggiudicazione è opportuno esaminare non solo il dettame del Codice degli Appalti ma anche le linee guida n. 2 dell’ANAC, avente la finalità di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti.

Cosi chiarito il quadro normativo di riferimento, partendo dal Codice degli Appalti 50/2016, l’art. 95 comma 2 impone che “le SA, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita”.

Il legislatore nel preferire l’OEPV quale criterio di aggiudicazione, lascia un margine di scelta per le stazioni appaltanti nell’individuazione del criterio più adeguato a soddisfare le esigenze delle PP.AA., statuendo all’art. 95 comma 4 che è possibile utilizzare il criterio del prezzo più basso esclusivamente per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lett. a) dell’articolo 95.

A tale casistica si aggiunge quanto previsto dall’art. 148, comma 6, per quanto riguarda l’affidamento di appalti di lavori nel settore dei beni culturali, nonché indicando, all’art. 95 comma 3 i casi in cui è obbligatorio l’applicazione del criterio basato sul rapporto qualità/prezzo per l’aggiudicazione dei contratti relativi a:

1. i servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché i servizi ad alta intensità di manodopera (ovvero quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto – art. 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a);
2. i servizi di ingegneria e architettura nonché gli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro.

Oltre alle ipotesi appena descritte, si riscontrano, nel previgente Codice, ipotesi speciali nelle quali è prescritto che l’aggiudicazione avvenga sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo e, in alcuni casi, si indicano ulteriori specifiche con riguardo agli elementi di valutazione da tenere in considerazione. Tali ipotesi sono:

1. dialogo competitivo (art. 64, comma 1);
2. partenariato per l’innovazione (art. 65, comma 4);
3. affidamento di servizi sanitari, servizi sociali e servizi connessi, servizi di prestazioni sociali, altri servizi pubblici, sociali e personali, inclusi i servizi forniti da associazioni sindacali, da organizzazioni politiche, da associazioni giovanili e altri servizi di organizzazioni associative, così come individuati dall’art. 142, commi 5-bis e 5-septies, in quanto non compresi dall’ipotesi sub 95, comma 3, lett. a);
4. servizi di ristorazione (allegato IX), ai sensi dell’art. 144, comma 1;
5. affidamento di servizi sostitutivi di mensa, ai sensi dell’art. 144, comma 6;
6. finanza di progetto, ai sensi dell’art. 183, comma 4;
7. locazione finanziaria, ai sensi dell’art. 187, comma 2;
8. contratto di disponibilità, ai sensi dell’art. 188, comma 3;
9. affidamento a contraente generale, ai sensi dell’art. 195, comma 4.

L’idea sottostante al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è che la pubblica amministrazione quando acquista lavori, servizi o forniture per soddisfare direttamente proprie esigenze o per offrire determinati servizi all’utenza non deve badare esclusivamente a un risparmio sui costi ma deve anche considerare la qualità di ciò che viene acquistato. In sostanza, si crea di regola un trade-off tra costo e qualità e la gara è considerata come il modo più idoneo per garantire il miglior bilanciamento tra queste due esigenze.

In aggiunta, il Codice del 2016, recependo le indicazioni contenute nella Direttiva 2014/24/UE, ha previsto che l’elemento costo nell’ambito dell’OEPV deve essere valutato ricorrendo a un approccio basato sui costi del ciclo di vita. Il criterio del costo, quale costo del ciclo di vita, consente quindi di apprezzare i costi connessi alle varie fasi del ciclo di vita dei lavori/beni/servizi e di procedere a una valutazione complessiva dell’impatto economico degli stessi nonché a una valutazione dei costi che più direttamente ricadono sulla stazione appaltante (ultima analisi sintetizzabili in un “prezzo”);

Mentre con la Direttiva 2004/18/CE e il d.lgs. 163/2006 non era possibile assegnare al prezzo un punteggio particolarmente basso (o nullo) o prevedere una metodologia di calcolo tale da azzerare di fatto la componente prezzo, attualmente tale possibilità è ammessa dall’art. 95, comma 7, del Codice, secondo il quale è possibile competere esclusivamente sulla qualità.

La norma lascia però aperta la definizione delle fattispecie per le quali è possibile annullare l’elemento costo nell’ambito dell’OEPV.

Invero, il citato comma 7 rimanda all’art. 95, comma 2, per l’individuazione dei casi in cui si può ricorrere al prezzo fisso: i casi in cui sono presenti «disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici». Questa casistica però non è esaustiva, in considerazione della locuzione “anche” utilizzata per il suddetto rimando.

Alla luce di tale indeterminatezza normativa, laddove non vi sia una norma che stabilisca il prezzo di determinate forniture o la remunerazione di servizi specifici, come raccomandato dall’ANAC è opportuno che le amministrazioni stesse “devono adottare particolari cautele al riguardo, valutando con attenzione le modalità di calcolo o stima del prezzo o costo fisso. Ciò al fine di evitare che il prezzo sia troppo contenuto per permettere la partecipazione di imprese “corrette” o troppo elevato, producendo danni per la stazione appaltante”²⁷.

Coerentemente a quanto raccomandato dalle linee guida n.2 dell’ANAC, il Consiglio di Stato ha acclarato che “Quanto, da ultimo, alla possibilità, riconosciuta dall’art. 95, comma 7, di stabilire un prezzo o un costo fissi, con la conseguenza che la competizione avviene solo sulla base della qualità dell’offerta, l’ANAC, dopo aver correttamente rilevato che le stazioni appaltanti conservano la facoltà di adottare tale modus procedendi anche in fattispecie diverse da quelle richiamate al comma 2, si limita a raccomandare alle stazioni appaltanti una particolare cautela, sia nell’esercizio di tale facoltà sia nella determinazione del prezzo fisso, ma si astiene da ogni altra più puntuale istruzione. Sembra, invece, necessario che, tenuto conto della peculiarità di una competizione solo sulla qualità, siano indirizzate alle stazioni appaltanti raccomandazioni più stringenti, che chiariscano in quali ipotesi, oltre a quelle previste dal comma 2, appare utile e consigliabile il ricorso al metodo di aggiudicazione sulla base di un prezzo fisso”.²⁸

Alla luce delle considerazioni svolte, si conclude che le stazioni appaltanti, ai sensi dell’art. 95 comma 7 in combinato disposto con l’art. 95 comma 2, hanno la facoltà di competere esclusivamente sulla qualità qualora l’elemento relativo al costo assuma la forma di un prezzo o di un costo fisso. Se si esula da tali casi, la scelta dovrà essere ragionevolmente motivata, basandosi su un’indagine di mercato che abbia escluso qualsiasi diversificazione di prezzi tra le

²⁷ Linee Guida n. 2, di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, Aggiornate al D. lgs 19 aprile 2017, n. 56, p.8

²⁸ parere del Consiglio di Stato del 6 luglio 2016 n. 01273

varie imprese e che quest’ultime, in aggiunta, abbiano similari costi di manutenzione e di smaltimento²⁹.

Al di fuori delle ipotesi così delineate non è ammissibile competere soltanto sulla qualità.

Quanto analiticamente enunciato rappresentano le regole generali inderogabili per gli Enti Aggiudicatori nella selezione delle offerte per ogni tipologia di procedura di gara ad evidenza pubblica. Pertanto, tali criteri di aggiudicazione saranno applicati nella selezione degli operatori economici per la stipula dell’accordo quadro multi- fornitore, sia nella prima fase che nella seconda fase.

Giova precisare che, le due fasi dell’accordo quadro multi- fornitore consistono in un’unica procedura di affidamento che attua lo strumento della negoziazione. Tuttavia, la Stazione appaltante potrà scegliere due criteri di aggiudicazione differenti per le due fasi, l’importante è che siano indicati chiaramente all’interno del disciplinare di gara.

Conclusa la disamina sulla previgente normativa, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici prevede anch’esso l’istituto giuridico dell’Accordo, la cui definizione è contenuta all’art. 2, lett. n, dell’Allegato I.1 ed è rimasta immutata rispetto a quella di cui all’ art. 3, comma 1, lett. iii) del decreto legislativo n. 50 del 2016 in quanto riproduttiva della definizione contenuta nell’art. 33 della direttiva 2014/24/UE. L’istituto in esame è disciplinato dall’art. 59 del D. Lgs. 36/2023.

La relazione illustrativa che accompagna il d.lgs. 36/2023 ha fornito alcune precisazioni sull’articolato normativo.

Viene puntualizzato che la formulazione dell’articolo tiene conto della giurisprudenza europea: “1- Un’amministrazione aggiudicatrice può agire per sé stessa e per altre amministrazioni aggiudicatrici, chiaramente individuate, che non siano direttamente parti di un accordo quadro, purché i requisiti di pubblicità e di certezza del diritto e, pertanto, di trasparenza siano rispettati.

2- È escluso che le amministrazioni aggiudicatrici che non siano firmatarie di tale accordo quadro non determinino la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste all’atto della conclusione da parte loro degli accordi che gli danno esecuzione o che la determinino mediante riferimento al loro ordinario fabbisogno, pena violare i principi di trasparenza e di parità di trattamento degli operatori economici interessati alla conclusione di tale accordo quadro³⁰.”

In assenza di specifiche indicazioni nella legge delega, le modifiche apportate all’istituto constano:

1. di una semplificazione lessicale della prima parte del comma 1;
2. della disciplina della durata massima (uniformata a quella, più rigorosa, della direttiva);
3. dello spostamento dal sesto al primo comma della clausola anti-abuso;
4. dell’inserimento nel primo comma dell’obbligo di determinare l’ammontare stimato dell’intera operazione economica, così da consentire un’effettiva partecipazione (o non partecipazione) concorrenziale delle imprese, sulla base della consapevolezza della stima del valore (come sembrerebbe ricavarsi dai princìpi enunciati dalla Corte di Giustizia;
5. della soppressione del sesto comma, relativo ai settori speciali, costituente l’unica parte della disposizione vigente aggiunta rispetto al testo dell’art. 33 della direttiva.

Con più specifico riferimento alla formulazione della clausola anti-abuso (argomento, quest’ultimo, sul quale maggiormente si è concentrato il dibattito in Commissione), i componenti tecnici hanno fatto presente che nella pratica (soprattutto per i lavori) era invalsa la prassi di ricorrere all’applicazione dell’accordo quadro anche per attività affatto standardizzabili e prive di qualsivoglia progettualità, e hanno rappresentato l’opportunità di chiarire i limiti dell’istituto ribadendo la necessità che le prestazioni da svolgersi oggetto dell’accordo fossero identificate con

²⁹ Meale A., “Manuale breve di diritto dei contratti pubblici”, ristampa aggiornata alla legge n.120/2020 di conversione del d.l. 76/2020, Pisa, Pacini Editore S.r.l., 2020.

³⁰ Cit. Corte di Giustizia sez. VIII – 19/12/2018, in causa C-216/17 – rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato, sez. VI, ord., 11 aprile 2017, n. 1690

compiutezza (si era da essi suggerito di utilizzare il termine “ripetitive”) in modo da assicurare l’identità di prestazioni tra accordo quadro e contratto attuativo.

I componenti tecnici avevano anche sollecitato la possibilità di fare riferimento all’art. 3 del

d.P.R. n. 380 del 2021, per introdurre un precetto che consentisse l’accordo quadro soltanto nelle ipotesi di manutenzione ordinaria. Tale ultimo suggerimento non è stato accolto, in quanto è sembrato eccessivamente perimetrativo, a fronte del tenore dei considerando 60 e 61 della direttiva.

È stato pertanto inserito alla fine del comma 1 il seguente inciso:

“In particolare, e salvo quanto previsto dai commi 4, lett. b), e 5 ai fini dell’ottenimento di offerte migliorative, il ricorso all’accordo quadro non è ammissibile ove l’appalto consequenziale comporti modifiche sostanziali alla tipologia delle prestazioni previste nell’accordo.”

Il comma 2 prevede che l’aggiudicazione dei contratti valle avvenga secondo quanto previsto dai commi successivi, e che comunque in tali contratti non si possono apportare modifiche sostanziali alle condizioni fissate nell’accoro quadro.

I commi successivi (commi 3 e 4) stabiliscono diverse modalità di esecuzione negoziale degli accordi quadro, a seconda del fatto che essi siano stati conclusi con un solo operatore economico, ovvero con più operatori: stabilendo solo nel secondo caso (e solo in via eventuale: qualora l’accordo quadro non contenga tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture) diverse modalità di riapertura, totale o parziale, del confronto competitivo.

Infine, il comma 5, quale ultimo comma, disciplina la procedura di riapertura del confronto competitivo, laddove ammesso.

Dalla relazione introduttiva al Codice emerge che non è stata recepita l’osservazione dell’VIII Commissione della Camera dei Deputati di valutare l’opportunità di prevedere , al comma 1, che per gli Accordi Quadro è necessario porre alla base di gara il progetto esecutivo, al fine di evitare che gli operatori economici siano chiamati a proporre soluzioni basate su criteri generici in assenza di una base progettuale, in quanto tale previsione limiterebbe in modo eccessivo il ricorso all’istituto dell’Accordo Quadro.³¹

Tale disposizione sembra essere introdotta sulla base di quanto affermato dalla già citata giurisprudenza (Corte di Giustizia sez. VIII – 19/12/2018, in causa C- 2016).

Il terzo periodo del comma 1 dell’articolo in questione, dispone che, in ogni caso la stazione appaltante non può ricorrere agli accordi quadro in modo:

• Da eludere l’applicazione del codice;
• O da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.

Si tratta di una disposizione che riproduce quanto previsto dall’ultimo periodo del comma 6 dell’art. 54 del previgente Codice.

Il quarto periodo del comma 1 dispone che in particolare (e salvo quanto previsto dai commi 4, lettera b), e 5 ai fini dell’ottenimento di offerte migliorative) il ricorso all’Accordo Quadro non è ammissibile ove l’appalto consequenziale comporti modifiche sostanziali alla tipologia delle prestazioni previste nell’accordo.

Si tratta di una disposizione che riproduce grosso modo quanto previsto dall’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 54 del Decreto Legislativo 50/2016.

I commi successivi, come evidenziato dalla relazione illustrativa, stabiliscono (commi 3 e 4) “diverse modalità di esecuzione negoziale degli accordi quadro, a seconda del fatto che essi siano stati conclusi con un solo operatore economico, o con più operatori: stabilendo solo nel secondo caso (e solo in via eventuale: qualora l’accordo quadro non contenga tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture) diverse modalità di riapertura, totale o parziale, del confronto competitivo” e (comma 5) disciplinano “la procedura di riapertura

³¹ A. Boso, Codice Appalti 2023, III,2023.

del confronto competitivo, laddove ammesso”, riproducendo nella sostanza quanto già previsto dai corrispondenti commi 3, 4 e 5 dell’art. 54 del Codice vigente.

Con un’unica procedura “madre” è possibile conferire una flessibilità di forniture a quei fabbisogni tipicamente complessi, che sarebbe più difficile da raggiungere attraverso forme di acquisto che richiederebbero successive e ripetute negoziazioni.

In presenza di Accordi quadro completi multi-fornitori è fondamentale indicare il criterio che la Pubblica Amministrazione utilizzerà per selezionare il fornitore tra i vari Operatori economici, quali parti dell’AQ, al fine di evitare la corruzione. In generale, per contrastare questo fenomeno, si può utilizzare il principio di rotazione con due possibili interpretazioni applicative:

1. Quantità fissate. Nel caso di specie la Stazione appaltante acquisterà una quantità equa distribuita tra i vari fornitori. Tale pratica determinerà un’assenza di concorrenza ex post tra gli aggiudicatari, ma anche certezza della fornitura, con conseguente aumento della competizione in gara.
   1. Quantità variabili. In questo caso, invece, la Stazione appaltante dovrà rivolgersi a rotazione a ciascuno degli aggiudicatari dell’Accordo quadro, acquistando quantità di fornitura variabili a seconda dei fabbisogni della Pubblica Amministrazione.

Queste due modalità interpretative del principio di rotazione prevedono entrambe degli effetti negativi. Il principio di rotazione a quantità fisse incentiva maggiormente la formazione di cartelli, mentre quello a quantità variabili non pone alcun effetto ostativo al fenomeno corruttivo. Al fine di ovviare ai problemi su esposti, la Commissione europea suggerisce quale best practice, il cosiddetto metodo a cascata. Quest’ultimo consente all’amministrazione di rivolgersi in primo luogo, all’operatore economico risultato primo in graduatoria, passando poi al secondo, ed eventualmente agli altri, qualora il precedente non sia in grado di soddisfare il prodotto o il servizio richiesto.

Il metodo a cascata è efficiente da un punto di vista economico qualora la quota di fornitura fosse funzionale alla graduatoria, ad esempio nel caso in cui si accordasse al primo aggiudicatario la certezza di rifornire fino al massimo della propria capacità produttiva. Tutto ciò, produrrebbe quale conseguenza, quella di indurre i fornitori a presentare offerte più aggressive così da risultare primi in graduatoria. In questo modo, si andrebbe ad aumentare la competizione tra i partecipanti e la Stazione appaltante allo stesso tempo otterrebbe risultati migliori.

Il principio a cascata, in questo modo, risulterebbe anche estremamente anti – collusivo. Ciò nonostante, tale metodo non è consigliabile qualora l’appalto abbia ad oggetto beni o servizi tra loro non perfettamente sostituti: si creerebbe così un circolo vizioso poiché, la Stazione appaltante sarà costretta ad aspettare l’esaurimento della capacità produttiva del primo fornitore per poter acquistare il bene che si desidera e che viene prodotto dal secondo aggiudicatario.

Pertanto, il metodo a cascata è ottimale qualora l’oggetto dell’Accordo quadro sia un bene altamente standardizzato, mentre, in caso di eterogeneità della domanda della Pubblica amministrazione, il criterio ottimale, per la selezione tra i diversi aggiudicatari, dovrebbe essere il fabbisogno della stessa piuttosto che la graduatoria della gara.

In definitiva, il criterio di selezione del fornitore a cascata è preferibile rispetto alla rotazione sotto il profilo della limitazione della collusione e della corruzione, incentivando tuttavia la concorrenza in gara e il risparmio della Pubblica amministrazione. Il criterio della rotazione, contrariamente, assicura a tutti gli operatori economici la possibilità di prestare opera, portando ad una maggiore partecipazione in gara.³²

³² A. Massari, Guida al nuovo Codice dei contratti pubblici, Le novità del D.lgs. 18 aprile 2016, n.50 per i settori ordinari, Maggioli Editore, Santarcangelo di Romagna, 2016.

3.      Considerazioni conclusive.

In conclusione, a fronte delle considerazioni su delineate, un accordo quadro offre l’indubbio vantaggio per le amministrazioni di semplificare l’iter di affidamento del singolo appalto.

Si puntualizza, nuovamente, che l’accordo quadro è uno strumento contrattuale e non una procedura di affidamento.

La giurisprudenza amministrativa ha, in proposito, affermato che l’accordo quadro “costituisce una procedura di selezione del contraente (che non postula alcuna deroga ai principi di trasparenza e completezza dell’offerta) allo scopo di semplificare, sotto il profilo amministrativo, il processo d’aggiudicazione dei contratti fra una o più stazioni appaltanti ed uno o più operatori economici, individuando futuri contraenti, prefissando condizioni e clausole relative agli appalti in un dato arco temporale massimo, con l’indicazione dei prezzi e, se del caso, delle quantità previste […] in particolare, questa fattispecie contrattuale è particolarmente utile per le pubbliche amministrazioni quando non sono in grado di predeterminare, in maniera precisa e circostanziata, i quantitativi dei beni da acquistare”³³.

L’analisi svolta ha fatto emergere le peculiarità di tale strumento avente una doppia accezione, a seconda se si tratti di AQ multi- fornitore completo o incompleto- in quanto esso può essere inteso sia come uno strumento di acquisto che come una procedura di negoziazione, delineando in tal modo la sua flessibilità e dinamicità.

L’accordo quadro, nella sua duplice accezione, se ben utilizzato, potrebbe avere un impatto economico rilevante, poiché, soprattutto nel caso di accordo incompleto, favorisce una competizione tra i partecipanti. Invero, in questo modo, la pubblica amministrazione, potrà scegliere l’operatore economico che maggiormente soddisferà i suoi fabbisogni.

Tuttavia, si sottolinea la delicatezza dello strumento in questione, poiché a causa della sua flessibilità potrebbe avere risvolti negativi se la pubblica amministrazione si esponesse al mercato con una domanda molto eterogenea, avendo ad oggetto non un bene standardizzato ma un bene complesso, causando la totale incertezza della domanda stessa.

Pertanto, per ovviare a tale problema, le Stazioni Appaltanti potrebbero utilizzare tale procedura di negoziazione, di determinare ex ante i requisiti dell’appalto, in modo tale da individuare l’operatore economico che possa soddisfare la domanda.

³³ Tar Lazio, Roma, Sez. III, 22/05/2023, n. 8633

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