Acquisti centralizzati e autonomia delle singole stazioni appaltanti. Valutazione di convenienza ex ante

Avv. Stefano Cassamagnaghi

Il Consiglio di Stato, con sentenza del 15 marzo 2023, n. 2728 si è occupato del tema del rapporto tra l’affidamento da parte della centrale di committenza e quello delle singole amministrazioni potenziali beneficiarie dell’affidamento medesimo.

Un operatore economico era risultato aggiudicatario di uno dei lotti in cui era stata articolata una gara indetta da Consip. Una delle amministrazioni beneficiarie della relativa convenzione aveva però indetto una gara autonoma avente oggetto (almeno in parte) sovrapponibile, di talché tale operatore economico ha impugnato l’aggiudicazione di tale gara per violazione dell’obbligo di adesione allo strumento di acquisto centralizzato, lamentando la violazione la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 449, l. 27 dicembre 2006 n. 296; dell’art. 1, comma 1 e 3, l. 7 agosto 2012 n. 135; dell’art. 1, comma 510, l. 28 dicembre 2015 n. 208.

Il TAR giudicava tardiva tale impugnazione, onde l’operatore economico appellava la sentenza in Consiglio di Stato sostenendo che l’interesse dell’aggiudicatario della gara Consip ad impugnare la gara autonoma indetta dalla singola Amministrazione – che sarebbe tenuta invece ad aderire alla Convenzione della centrale di committenza – sorgerebbe solo dopo l’aggiudicazione della gara autonoma, poiché solo in tale momento sarebbe possibile rilevare che l’offerta dell’aggiudicatario della gara Consip sarebbe più conveniente rispetto a quella dell’operatore che si è aggiudicato la gara autonoma.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha respinto l’appello, confermando la tardività del ricorso sia pur con motivazione parzialmente differente rispetto a quella del TAR.

Il fulcro della decisione del Consiglio di Stato sta nell’interpretazione dell’art. 1, comma 510, della legge n. 208 del 2015 (legge di stabilità 2016), a norma del quale: “Le amministrazioni pubbliche obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulate da Consip SpA, ovvero dalle centrali di committenza regionali, possono procedere ad acquisti autonomi esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dall’organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei conti, qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali”.

Secondo il Consiglio di Stato tale norma implica che la valutazione comparativa dei costi, e dunque della convenienza a procedere con gara autonoma, sia effettuata ex ante, in vista dell’adozione del bando di gara autonoma. Una valutazione ex post, e dunque sulla base dell’esito della gara autonoma, sarebbe invece violativa del divieto di aggravio del procedimento amministrativo (cfr. art. 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990), che è da considerarsi principio generale, derogabile solo a fronte di una espressa ed inequivoca disposizione di legge. Inoltre, la rimessione della valutazione all’esito della procedura contrasterebbe con il principio di economicità dell’azione amministrativa (art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990) “per cui si rivelerebbe del tutto illogico far bandire e soprattutto svolgere una pubblica gara (autonoma) per poi decidere di porla nel nulla in esito ad una valutazione comparativa dei prezzi soltanto finale, o ex post (e non piuttosto iniziale, ossia ex ante). Un tale modus operandi (svolgimento gara autonoma e valutazione comparativa prezzi solo finale) determinerebbe infatti un inammissibile spreco di risorse e di attività amministrativa, il che finirebbe per denotare una frizione procedimentale ancor più evidente ove soltanto si consideri il settore in cui si opera (appalti pubblici, per l’appunto)”.

Tale assetto conferma, dunque, secondo il Consiglio di Stato, che l’atto lesivo per l’affidatario della gara centralizzata è quello di indizione della gara autonoma e non quello di aggiudicazione della stessa.

In ogni caso, nella fattispecie concreta, il Giudice amministrativo ha rilevato la non piena sovrapponibilità tra l’affidamento centralizzato e quello autonomo, escludendo dunque anche sotto questo profilo la sussistenza di profili di illegittimità nella scelta della stazione appaltante interessata di procedere con la gara extra Convenzione, che peraltro si era manifestata di fatto più conveniente rispetto all’aggiudicazione Consip.

Se sotto il profilo processuale, e dunque della necessità di impugnare immediatamente la gara autonoma, la sentenza non appare innovativa, la stessa evidenzia comunque il delicato problema dei rapporti tra gara centralizzata e periferica, e dunque dello spazio di autonomia delle singole stazioni appaltanti rispetto alle centrali di committenza e ai soggetti aggregatori, considerato che il suddetto all’art. 1, comma 510, della legge n. 208 del 2015 detta, ad avviso di chi scrive, una regola da interpretarsi restrittivamente laddove afferma che il bene o il servizio oggetto di convenzionenon deve essere “idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali”, con ciò introducendo un concetto – di essenzialità, appunto – che dovrebbe far sì che solo in casi del tutto eccezionali si possa uscire dall’ambito operativo dell’acquisto centralizzato.