Affidamento diretto e criteri di aggiudicazione

L’allegato I.1 del Codice dei Contratti all’art 3, lett d) definisce l’affidamento diretto come “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”.

Mentre l’art. 50 del Codice, al comma 4, precisa quali siano i criteri di aggiudicazione da seguire in caso di procedura negoziata (“le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei relativi appalti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa oppure del prezzo più basso ad eccezione delle ipotesi di cui all’articolo 108, comma 2) non esiste altrettanta esplicita affermazione per il caso di affidamento diretto.

In particolare ci si chiede se valgano anche per l’affidamento diretto le limitazioni all’utilizzo del criterio del prezzo più basso, a favore di quello  dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nel caso sussistano non solo le fattispecie del richiamato art 108/comma 2 ed in particolare quelle di cui alla lett. a) (“i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’articolo 2, comma 1, lettera e), dell’allegato I.1;”) ma anche in altre situazioni di cui si tratterà in seguito.

Sul punto la giurisprudenza aveva avuto modo di pronunciarsi, seppur con riguardo al precedente impianto normativo, enunciando il seguente principio.

Il TAR Campania – Salerno, sez.II, del 13.12.2021 n. 2725, partendo dalla considerazione che l’affidamento diretto  non è procedura assimilabile a quella negoziata (“mentre la procedura negoziata rappresenta, a tutti gli effetti, un procedimento selettivo tramite gara (salvo che nei casi in cui sussistano le condizioni per derogarvi, v. ad es., art. 63, co. 2, lett. b) del Codice), con tutto ciò che ne consegue in termini di struttura del meccanismo selettivo, nell’affidamento diretto la scelta è operata “direttamente” (a monte) dalla stazione appaltante, sia pure nel rispetto dei criteri, quali-quantitativi, di selezione degli operatori economici, previsti dalla legge (rif. art.36, co.2, lett. a) post novella”) giunge  alla conclusione che “l’affidamento diretto (anche se comparativo) non attiva un meccanismo di gara, né allo stesso possono essere automaticamente estese le disposizioni sulla procedura negoziata recate dall’art. 63 D.Lgs. n. 50/2016 o dall’art. 36, laddove tale norma rinvia, non a caso, all’art. 63 (v., in tal senso, art. 36, co. 2, lett. b) versione post novella del 2020)”.

In buona sostanza, secondo il giudice amministrativo, nel caso di affidamento diretto non sussisterebbe alcun obbligo di tenere in considerazione le regole sui criteri di aggiudicazione che riguardano, al contrario, solo le procedure di gara vere e proprie e pertanto si lascia alla Stazione Appaltante piena discrezionalità  in ordine ai criteri da adottare (massimo ribasso o altro).

Con l’entrata in vigore del nuovo regime dei contratti pubblici il MIT, al quesito circa l’obbligo di utilizzo dell’OEPV per le fattispecie di cui all’art 108/comma 2 lett. a) anche nel caso di affidamento diretto, così risponde nel parere n. 2301 del 26 febbraio 2024.

“La risposta al quesito è negativa ai sensi dell’art. 50, co. 4, d.lgs. 36/2023, il quale limita l’utilizzo del criterio dell’OEPV alle sole procedure negoziate senza pubblicazione di bando.”

La risposta, lapidaria, si fonda pertanto sul rinvio ad una norma, l’art 50/comma 4) che riferisce il criterio in parola alle sole procedure negoziate in associazione con la particolare tipologia di prestazione richiesta.

La questione sembra pertanto risolta pacificamente.

Ma non è così. Il principio sancito non sembra infatti estensibile ad altre fattispecie. Ci si riferisce, in particolare, all’affidamento del servizio sostitutivo di mensa (buoni pasto) disciplinato dall’art 131 del Codice dei Contratti.

Al quesito circa la possibilità, nel caso di servizio sostitutivo di mensa, di non utilizzare, ove si ricorra ad affidamento diretto, al criterio dell’OEPV, così come previsto dal comma 5 del citato articolo 131, il Supporto Giuridico, con il parere n 2318/2024 così risponde: “L’art. 131, co. 5, d.lgs. 36/2023 prevede espressamente che “l’affidamento dei servizi di cui al presente articolo [attività di emissione di buoni pasto] avviene esclusivamente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta (…)”. L’indicazione normativa ha carattere assoluto, posto che non si rinviene nell’ambito del corpus normativo alcuna indicazione idonea a permettere di attuarne una deroga nel caso in cui si proceda mediante affidamento diretto ex art. 50, co. 1, lett. b), d.lgs. 36/2023. Pertanto, la stazione appaltante potrà procedere anche con l’affidamento diretto applicando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ex art. 131, co. 5, d.lgs. 36/2023”.

In questo caso il MIT, ancorandosi ad una interpretazione restrittiva, non concede alcuno spazio alla Stazione Appaltante in ordine alla scelta di un criterio alternativo all’OEPV, ancorchè si sia in presenza di un affidamento diretto, rendendo pertanto la procedura sicuramente più complessa sotto un profilo strettamente operativo.

Consapevole di ciò, ecco allora una parziale apertura in quanto lo stesso MIT finisce con il semplificare la fase valutativa concludendo il parere con la seguente affermazione “Giova precisare come, in tale evenienza, gli elementi qualitativi dovranno essere valutati in maniera informale, viste altresì le finalità di semplificazione sottese alle procedure sotto-soglia.”

In conclusione siamo di fronte all’ennesimo caso in cui un principio generale (in questo caso  la libertà di scelta), deve “piegarsi“ alle specifiche previsioni normative che non hanno riguardo a situazioni analoghe trattate, invece, diversamente, il che non agevola sicuramente l’attività di chi quotidianamente opera in questo delicato settore.