All’adunanza plenaria l’impugnazione della clausola del bando con aggiudicazione al prezzo più basso

Secondo quanto indicato nell’ordinanza n. 5138 del Consiglio di Stato, va rimessa all’Adunanza plenaria l’impugnazione immediata della clausola del bando che prevede l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso.

Ritiene il collegio che, ai fini del decidere, sia necessario acquisire l’avviso dell’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo (l’art. 9 c.p.a. è norma speciale che solo ed esclusivamente per il difetto di giurisdizione valorizza in via di eccezione il principio del giudicato implicito, correlativamente ed indirettamente confermando, per le altre cause di inammissibilità, l’assolutezza del potere di rilievo ufficioso del giudice in ogni stato e grado del procedimento).

La questione che la Sezione intende proporre riguarda l’esatta definizione dei casi in cui, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici (ma il tema generale potrebbe estendersi anche ad altre procedure selettive o concorsuali), sussista l’onere di immediata impugnazione del bando o di altri provvedimenti conclusivi di autonome fasi dell’iter, autonomamente lesivi, diversi dall’atto finale di aggiudicazione.

Nella presente vicenda processuale, il punto controverso riguarda, in particolare, l’impugnazione delle clausole del bando di gara concernenti la scelta sella stazione appaltante di procedere con il metodo di aggiudicazione del prezzo più basso, in luogo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo il parametro del miglior rapporto tra qualità e costo.

Risulta però evidente che il tema proposto, riguardante l’individuazione delle ipotesi in cui si manifesta l’immediata lesività di atti intermedi di sequenze procedimentali complesse, non possa essere isolato al solo caso della determinazione del criterio di selezione dell’offerta, ma richieda una rivisitazione complessiva dei risultati ermeneutici cui è approdata la giurisprudenza prevalente, espressa dall’Adunanza Plenaria n. 1/2003, tenendo conto degli ulteriori, talvolta divergenti, indirizzi interpretativi sviluppatisi a partire da tale momento.

In linea preliminare, tuttavia, la Sezione ritiene utile evidenziare un particolare profilo della presente vicenda processuale, nella quale viene in rilievo il consolidato principio interpretativo secondo cui la questione dell’ammissibilità del ricorso di primo grado possa essere esaminata d’ufficio anche nel giudizio di appello, qualora la sentenza del TAR abbia omesso di pronunciarsi esplicitamente sullo specifico punto e il tema non abbia formato oggetto, in primo grado, di specifiche deduzioni difensive da considerarsi implicitamente disattese.

Valuterà, tuttavia, l’Adunanza Plenaria se anche questo aspetto, spesso determinante nella concreta dinamica del giudizio di impugnazione, richieda un ulteriore approfondimento, volto a precisare l’effettiva portata del principio.
Nel caso di specie, come già esposto in narrativa, il giudice di primo grado, in assenza di eccezione delle parti resistenti, non si è affatto posto la questione dell’onere di immediata impugnazione del bando, e ciò probabilmente alla luce dell’orientamento interpretativo espresso dalla decisione n. 1/2003 dell’Adunanza Plenaria, secondo il quale l’onere di immediata impugnazione del bando sussiste solo in casi circoscritti, tra i quali non rientrano le contestazioni delle previsioni del bando relative al metodo di gara e ai criteri di aggiudicazione.

Documenti correlati: Cons. St., sez. III, ord., 7 novembre 2017, n. 5138