Anac: il bando tipo n.1 passa gli esami. La relazione VIR (Verifica Impatto Regolazione)

Pubblicata la relazione VIR sull’utilizzo Bando tipo n. 1 – «Schema di disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo», approvata dal Consiglio nell’adunanza del 30 settembre 2020.

Nella relazione, dopo aver ricostruito la normativa vigente in materia di analisi e verifica di impatto della regolazione, si dà conto delle consultazioni svolte e dei risultati a cui si è giunti. In particolare, questi ultimi evidenziano effetti positivi dell’utilizzo del Bando-tipo n. 1 sulla predisposizione del disciplinare di gara, con una riduzione dei tempi e della difficoltà di predisposizione dello stesso. Risultati positivi sembrerebbero ricavarsi anche per quanto concerne la riduzione del contenzioso.

Si riporta uno stralcio del documento.

AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE

VERIFICA DI IMPATTO DELLA REGOLAZIONE

Bando tipo n. 1 – «Schema di disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo» Approvata dal Consiglio nell’adunanza del 30 settembre 2020 

L’adozione del bando tipo n. 1 e le ragioni della VIR

Il Decreto legislativo n. 50/2016 dispone che “L’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti” (articolo 213, comma 2) e che «successivamente alla adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità agli stessi» (articolo 71), precisando ulteriormente che “le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando tipo” (ibidem).

In attuazione delle predette disposizioni l’Autorità con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, ha approvato il bando tipo n. 1/2017, che reca il disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo.

Si tratta, invero, di un modello di disciplinare di gara, che presenta aspetti di complessità maggiore rispetto ad un mero bando di gara, in quanto materia già disciplinata dalle Direttive appalti e dal Codice dei contratti pubblici. Il disciplinare è stato corredato di una nota illustrativa, che espone le scelte di campo effettuate dall’Autorità sui singoli istituti. Al fine di garantire la massima trasparenza e partecipazione al procedimento di adozione dell’atto in esame, lo schema di disciplinare tipo è stato sottoposto a pubblica consultazione, aperta a tutti gli stakeholders.

Il documento, è stato predisposto secondo la normativa allora vigente (decreto legislativo n. 50/2016 come novellato dal decreto correttivo decreto legislativo n. 56/2017), ed ha tenuto conto sia delle prescrizioni contenute nelle diverse Linee guida adottate dall’Autorità sia degli orientamenti giurisprudenziali formatisi in materia di contratti pubblici, perseguendo così l’obiettivo di fornire alle stazioni appaltanti uno strumento a garanzia di efficienza, standard di qualità dell’azione amministrativa e omogeneità dei procedimenti.

L’odierno quadro normativo, tuttavia, è profondamente diverso rispetto a quello tenuto presente dall’Autorità al momento dell’approvazione del predetto bando tipo, tale circostanza può giustificare la mancata applicazione delle sue clausole incompatibili con la nuova disciplina normativa. Sul punto si ricorda che già nella Relazione illustrativa è stato chiarito: ‹‹nel caso di sopravvenute modifiche o integrazioni normative che dovessero incidere su talune clausole del Disciplinare tipo, le stesse dovranno intendersi sostituite dalle nuove disposizioni nelle more dell’aggiornamento del Disciplinare medesimo. In tal caso, non è richiesta la motivazione nella determina a contrarre per la eventuale deroga››.

Le diverse e incisive modifiche e deroghe normative apportate al decreto legislativo 50/2016 (ad esempio dal decreto legge 32/2019, così detto sblocca cantieri dal decreto legge 76/2020, così detto decreto semplificazioni) nonché la prevista emanazione di un Regolamento unico di attuazione del Codice degli appalti, hanno fatto emergere la necessità di aggiornare e adeguare il modello in esame ai nuovi istituti giuridici e alle loro interrelazioni.

La mancanza, al momento attuale, di un solido quadro normativo su cui fondare una best practicies e orientamenti per il mercato rende particolarmente arduo il lavoro di “manutenzione” della regolazione adottata dall’Autorità. Ciò anche in considerazione del perdurare della legislazione d’urgenza connessa all’emergenza sanitaria causata dall’epidemia da Covid-19. Il bando tipo, infatti, dovrebbe rappresentare la consolidazione in un documento di gara di una normativa ormai definita. In un simile contesto normativo e socio-economico l’Autorità ha ritenuto opportuno fornire al mercato prime indicazioni in merito alla compatibilità del bando tipo n. 1 con le sopravvenute disposizione normative del decreto legge n. 32/2019 con il Comunicato del Presidente del 23 ottobre 2019, “Compatibilità clausole del bando tipo n. 1 con il decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50, come novellato dal decreto legge 18 aprile 2019 n. 32, convertito in legge del 14 giugno 2019 n. 55” e avviare l’attività di monitoraggio sullo stato di utilizzo del predetto bando tipo n. 1 da parte delle stazioni appaltanti, al fine di valutare come intervenire sull’atto regolatorio una volta che il quadro normativo sarà “stabile” e “completo”.

Risultanze della verifica I dati ottenuti con la VIR, in particolare quelli provenienti dalla consultazione, consentono all’ANAC di avere un set di informazioni rilevanti per orientare la futura attività di regolazione dell’Autorità, ponendo in essere adeguate misure “di manutenzione” (integrazione, revisione, sostituzione) della stessa. Come già evidenziato nel corpo della Relazione attraverso la somministrazione del questionario e la consultazione pubblica si è cercato di ottenere informazioni e dati che potessero essere idonei per la valutazione dell’utilizzo e della qualità del bando tipo investigando, in particolare, le ragioni del mancato o parziale utilizzo dello stesso; la chiarezza e la completezza delle sue clausole; gli effetti determinati dal suo utilizzo. In via preliminare si è osservato un ricorso elevato al bando tipo da parte dei partecipanti al questionario (ovviamente al netto del 20% circa di stazioni appaltanti i cui RUP non hanno risposto allo stesso). Poiché il questionario è stato costruito cercando la massima rappresentatività per area geografica, importo dell’affidamento e tipologia di contratto, si può ritenere che il dato sia rappresentativo della realtà di mercato. Analisi più approfondite dovrebbero essere realizzate per comprendere se tutte le ipotesi di mancato utilizzo (a parte i casi di non conoscenza della sua esistenza e della predisposizione della documentazione di gara prima della pubblicazione del bando tipo) siano conformi alle ipotesi di esclusione. In ogni caso, si è osservato che il bando tipo è stato utilizzato anche per affidamenti sotto soglia e nei settori speciali. In questo contesto emerge, innanzitutto, un generale apprezzamento del bando tipo n. 1 da parte dei RUP, che lo hanno considerato sufficientemente chiaro e completo. Difatti, come indicato analiticamente nella Relazione, l’analisi dei dati raccolti evidenzia che sono molto limitate le lamentele circa la mancata chiarezza e incompletezza del Bando in esame e le stesse possono considerarsi fisiologiche dal momento che il bando tipo n. 1 reca un disciplinare di gara di carattere generale, che deve essere poi adeguato alle specifiche esigenze di ogni stazione appaltante e all’oggetto del contratto che si intende affidare. Confrontando le risposte pervenute si ricava, infatti, che il Bando in esame è stato integrato da queste ultime al fine di adeguarlo alle caratteristiche specifiche del settore oggetto della gara o alle modalità di esperimento della stessa ovvero di tener conto di sopravvenute modifiche normative. La consultazione ha permesso, inoltre, di porre l’attenzione sull’esistenza di eventuali previsioni normative non richiamate nel bando tipo che, secondo gli stakeholders, sarebbe opportuno inserire nella revisione dello stesso. In particolate è stato dichiarato che non è stata considerata la previsione di cui all’articolo 40, comma 2 del Codice dei contratti pubblici (mezzi di comunicazione elettronica); quella di cui all’articolo 58, comma 1 (sulle piattaforme telematiche di negoziazione); quella dell’articolo 80, comma 5, che in realtà è coperta dal DGUE, cui il bando tipo rimanda, quelle dell’articolo 106 comma 11 e comma 12, entrambe in materia di varianti. Le risposte date hanno anche evidenziato le clausole del bando tipo che dovrebbero essere integrate, tra queste ultime spiccano quelle relative alla modalità di presentazione delle offerte e sottoscrizione dei documenti di gara (articolo 13); al contenuto della documentazione amministrativa e dell’offerta tecnica (articolo 15); alla valutazione delle offerte (articolo 21); al subappalto (articolo 9); alla garanzia (articolo 10). Il secondo elemento interessante che la consultazione ha fatto emergere è che spesso la determina a contrarre o atto equivalente non reca alcuna motivazione circa il mancato utilizzo del bando tipo o sue deroghe, anche là dove quest’ultima è richiesta dal legislatore (articolo 71 del decreto legislativo 50/2016). Sul punto, considerando che già la Relazione illustrativa al bando tipo n. 1, chiarisce le ipotesi in cui la predetta motivazione non è necessaria, potrà essere opportuno valutare se inserire in tale documento uno specifico richiamo. Dove la motivazione è stata inserita, la stessa ha mostrato due ipotesi particolarmente ricorrenti: a) la necessità di adattare il bando tipo alle specifiche caratteristiche degli affidamenti sotto soglia; b) la necessità di adattare le clausole del bando tipo alle procedure gestite su piattaforma telematica. Per quanto riguarda la prima ipotesi si dovrà valutare se nella revisione del bando tipo sia possibile inserire indicazioni (eventualmente non vincolanti) per i casi in cui le stazioni appaltanti decidano di utilizzare il bando tipo per procedure (aperte) nel sotto soglia; per la seconda si ritiene opportuno procedere con la predisposizione di un bando tipo generale per le procedure esperite su piattaforma telematica. Ciò anche in considerazione degli ulteriori dati in possesso dell’Autorità, i quali mostrano che ad oggi, circa il 30% delle procedure di gara è gestito ancora in modalità cartacea, ma la situazione dovrebbe evolvere verso una diffusione dell’utilizzo delle gare telematiche, atteso che l’articolo 1, commi 78, 258-260 e 581-587, della legge 27 dicembre 2019, n. 160 (legge di bilancio 2020) ha introdotto un significativo rafforzamento degli obblighi di acquisizione centralizzata dei dati per le Pubbliche Amministrazioni. Occorre considerare, inoltre, che l’articolo 58 del decreto legislativo n. 50/2016 prevede che le stazioni appaltanti ricorrano a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici. Tale norma ancora non ha avuto piena attuazione a causa della mancata adozione del decreto di cui all’articolo 44 del codice, al quale il legislatore ha rimesso la disciplina delle modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici. Tuttavia, la grave crisi economica conseguente all’emergenza sanitaria cagionata dal Covid-19 ha di fatto imposto la gestione da remoto delle procedure di gara e spinto, inevitabilmente, per la digitalizzazione degli acquisti.Il terzo elemento rilevante emerso dalle consultazioni concerne gli effetti determinati dall’utilizzo del bando tipo sull’attività della Pubblica Amministrazione. L’analisi delle risposte fornite evidenzia risultati sicuramente positivi sulla predisposizione della documentazione di gara, con una riduzione dei tempi e della difficoltà di predisposizione della stessa. Particolarmente significativo appare in tal senso il contributo fornito a seguito della consultazione pubblica che sottolinea come il ricorso al bando tipo abbia determinato una maggiore certezza circa la possibilità di poter assumere documenti di gara formalmente corretti. L’utilizzo dello strumento regolatorio ha contribuito, inoltre, a determinare una best practice grazie alla standardizzazione della documentazione di gara. Risultati positivi sembrerebbero ricavarsi anche per quanto concerne la riduzione del contenzioso. Non emergono, invece, risultati chiari per quanto concerne benefici, in termini di partecipazione alle gare e riduzione di errori formali, a favore degli operatori economici. In sostanza, la VIR condotta ha confermato l’importanza, già riconosciuta dal legislatore, della disponibilità di documenti di gara standardizzati. L’Autorità intende procedere nella predisposizione di atti standard, andando anche oltre i bandi tipo, così come richiesto dall’articolo 213 del Codice dei contratti pubblici. A tal fine sarebbe necessaria una maggiore stabilità della normativa di riferimento, in quanto la standardizzazione per sua stessa natura richiede la presenza di un quadro certo. Un’altra richiesta che proviene dal mercato, evidenziata dalla VIR, coerente con gli orientamenti più recenti in ambito nazionale e comunitario, è quella relativa alla digitalizzazione delle procedure.