Soccorso istruttorio a pagamento: le ultime pronunce della giurisprudenza

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Quello del soccorso istruttorio è certamente uno di quei temi su cui dottrina e giurisprudenza continueranno a lungo a confrontarsi. E questo, nonostante la recente sistemazione normativa operata dal nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) che ha in parte confermato, sia pure con alcune rilevanti novità, la previgente disciplina sul punto.

Come ormai noto, il soccorso istruttorio è stato inserito nell’ampio ed eterogeneo art. 83 del nuovo Codice, e in particolare al comma 9, il quale prevede il soccorso a pagamento in caso di irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE. Sono espressamente escluse da tale possibilità di integrazione la mancanza, l’incompletezza o irregolarità afferenti all’offerta tecnica ed economica.

Secondo la lettera della norma, la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione: di conseguenza, il concorrente potrebbe ben decidere di non regolarizzare la propria documentazione – e quindi essere escluso dalla gara – per non pagare la sanzione pecuniaria.

Nel caso, invece, di irregolarità non essenziali, non si applica la sanzione ma si procede comunque alla regolarizzazione.

Come si può notare facilmente, le novità rispetto alla disciplina previgente non mancano, ed è dunque di estremo interesse esaminare la recente giurisprudenza sul punto.

Da segnalare la pronuncia del TAR Campania – Napoli, sez. I, 27 maggio 2016, n. 2749, che – sulla questione dell’applicabilità della sanzione pecuniaria anche ai casi di mancata adesione al soccorso istruttorio – si discosta dalla giurisprudenza maggioritaria, allineandosi così all’ANAC.

Secondo i giudici campani, infatti, la corretta ratio sottostante la previsione del soccorso istruttorio a pagamento sta nel ritenere la sanzione “una misura di “fiscalizzazione” dell’irregolarità o dell’incompletezza documentale”, che “costituisce una contropartita da corrispondere alla stazione appaltante per l’aggravamento del procedimento di verifica della regolarità e completezza della documentazione amministrativa: è evidente che tale aggravamento consegue solo all’attivazione e alla effettiva fruizione da parte del concorrente medesimo del soccorso istruttorio mentre, qualora il partecipante non intenda avvalersi del beneficio, la selezione concorsuale procederà più spedita”.

A sostegno di tale ricostruzione il TAR Campania ricorda anche l’art. 83 del nuovo Codice dei contratti pubblici, che – come già anticipato – esclude il pagamento della sanzione in caso di mancata regolarizzazione della documentazione presentata; afferma, infatti, il TAR: “Benché la disposizione non risulti applicabile ratione temporis alla controversia in esame, essa offre rilevanti spunti di riflessione in quanto è ragionevole ritenere che il legislatore del 2016 abbia inteso positivizzare un principio già contenuto, seppur non esplicitato, nell’art. 38 comma 2-bis del D.Lgs. n. 163/2006”.

Di parere opposto la recentissima pronuncia del TAR Lombardia – Milano, sez. I, 14 luglio 2016, n. 1423, riferita anch’essa a un’ipotesi cui era applicabile il vecchio Codice.

La controversia nasceva dall’impugnazione della sanzione pecuniaria, irrogata dalla stazione appaltante nonostante la società ricorrente non avesse aderito al soccorso istruttorio, rimanendo dunque volontariamente esclusa dalla gara. Il TAR Lombardia aderisce all’orientamento maggioritario in giurisprudenza (cfr. TAR Emilia Romagna-Parma, n. 66/2016; TAR Abruzzo n. 784/2015), secondo cui il pagamento della sanzione consegue ex se dalla presentazione di una documentazione incompleta o irregolare, costituendo l’esclusione un’ulteriore e distinta sanzione che punisce la mancata regolarizzazione.

Come accennato, l’ANAC si era espressa in senso difforme con la Determinazione n. 1/2015 (e con il successivo Comunicato del 23 maggio 2015), in cui aveva qualificato come “doverosa” l’interpretazione secondo cui il pagamento della sanzione sarebbe dovuto solo in caso di adesione al soccorso istruttorio “sia per evitare eccessive ed immotivate vessazioni delle imprese sia in ossequio al principio di primazia del diritto comunitario, che impone di interpretare la normativa interna in modo conforme a quella comunitaria anche in corso di recepimento”. A tal proposito l’Autorità ricordava che la nuova Direttiva europea in materia di appalti (2014/24/UE) prevede espressamente, all’art. 59, par. 4, la possibilità di integrare la documentazione senza il pagamento di alcuna sanzione. Introdurre tale pagamento, dunque, costituirebbe una violazione del divieto di gold plating previsto nella Legge n. 11/2016, di delega all’attuazione delle direttive in materia di appalti nell’ordinamento italiano.

Secondo il TAR Lombardia, tuttavia, la direttiva citata non era applicabile al caso di specie, non essendo stata ancora recepita nel diritto interno e non rivestendo il carattere di self executing: “Pur essendo dotata di giuridica rilevanza, essa non avrebbe potuto, dunque, imporre un vincolo di interpretazione conforme del diritto nazionale tale da stravolgerne il significato letterale”.

Pare però che il TAR Lombardia, tra le righe, baleni l’ipotesi di un contrasto con il diritto dell’Unione anche del nuovo soccorso istruttorio disciplinato dal D.Lgs. n. 50/2016, dal momento che “La nuova disciplina del soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici risulta, dunque, emendata proprio nel senso di non prevedere più l’obbligo del pagamento della sanzione nel caso di mancata regolarizzazione. In tale parte, quindi, la norma risulta del tutto conforme alla direttiva succitata”. Resta, infatti, l’altra “parte” della norma, che prevede comunque il pagamento in caso di adesione al soccorso: pagamento che, si ribadisce, le direttive comunitarie escludono come necessario ai fini dell’integrazione della documentazione presentata in sede di gara, poi risultata incompleta o irregolare, anche nei suoi elementi “essenziali”.

Non è, dunque, da escludere che la controversa materia del soccorso istruttorio in versione italiana giunga prima o poi dinanzi alla Corte di Giustizia.

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