Appalti e rating di legalità: qualche considerazione a partire dal nuovo Regolamento dell’AGCM

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Sulla Gazzetta Ufficiale dello scorso 28 maggio è stato pubblicato il Regolamento attuativo in materia di rating di legalità adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. In esso viene disciplinata la procedura che le imprese dovranno seguire per l’ottenimento del rating da parte dell’AGCM. Più nel dettaglio, vengono indicati i requisiti necessari per l’attribuzione del rating (art. 2), la modalità di valutazione dei requisiti da parte dell’Autorità (art. 3), il procedimento per l’attribuzione del rating (art. 5), nonché la durata e le ipotesi di modifica, rinnovo, annullamento, sospensione e revoca dello stesso (art. 6).

Pare di qualche interesse soffermarsi più in generale sul rapporto tra rating di legalità e appalti pubblici. Ed infatti, l’art. 2, comma 2, lett. i), del Regolamento stabilisce che, tra le altre cose, l’impresa debba dichiarare “di non essere destinataria di provvedimenti sanzionatori dell’ANAC in materia di prevenzione della corruzione, trasparenza e contratti pubblici di natura pecuniaria e/o interdittiva e che non sussistono annotazioni nel Casellario informatico delle imprese di cui all’art. 213, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che implichino preclusioni alla stipula di contratti con la pubblica amministrazione o alla partecipazione a procedure di gara o di affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi o forniture divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato nel biennio precedente la richiesta di rating”.

La previsione, come si vede, è molto ampia, perché, oltre all’ipotesi dell’annotazione sul Casellario tenuto dall’ANAC, comprende anche i “provvedimenti sanzionatori dell’ANAC in materia di … contratti pubblici di natura pecuniaria e/o interdittiva”. Il riferimento implicito è qui all’art. 213 del Codice appalti, che, al comma 13, disciplina in generale il potere sanzionatorio dell’ANAC.

Specularmente, l’art. 3, comma 5, del Regolamento prevede che il punteggio costituente il rating (che si concretizza nell’attribuzione da una a tre “stelle”, ciascuna pari a tre segni +) sia ridotto di un segno + “ove nel Casellario informatico delle imprese di cui all’art. 213, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, risultino annotazioni divenute inoppugnabili o confermate con sentenza passata in giudicato nel biennio precedente la richiesta di rating concernenti episodi di grave negligenza o errore grave nell’esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro. L’accertamento non potrà in ogni caso determinare una riduzione del punteggio base (pari a una stelletta)”.

Infine, l’art. 5, comma 3, del Regolamento stabilisce che l’ANAC collabora con l’AGCM “per la rilevazione di comportamenti aziendali meritevoli di valutazione al fine dell’attribuzione del rating”.

Anche il Codice degli appalti si occupa del rating di legalità, sia pure in maniera assai estemporanea e confusa. Esso viene menzionato unicamente agli artt. 93, comma 7, in materia di garanzia provvisoria e 95, comma 13, in materia di offerta economicamente più vantaggiosa, nei quali viene affiancato al c.d. rating di impresa.

Sul punto, l’art. 83, comma 10, del Codice prevede che sia istituito presso l’ANAC “il sistema del rating di impresa e delle relative premialità, per il quale l’Autorità rilascia apposita certificazione agli operatori economici, su richiesta. Il suddetto sistema è connesso a requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l’affidabilità dell’impresa”. Tale disposizione conferisce all’ANAC il compito di adottare delle Linee guida, una cui bozza è stata recentemente messa in consultazione.

In tale bozza di Linee guida l’ANAC lamenta uno scarso coordinamento tra i due sistemi di rating, soprattutto dopo che la modifica dell’art. 83 del Codice appalti (recata dal decreto correttivo: D.Lgs. 56/2017) ha eliminato il rating di legalità quale elemento costitutivo del rating di impresa, benché l’art. 213, comma 7, del medesimo Codice continui a recitare: “Il rating di legalità concorre anche alla determinazione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10”. L’ANAC chiede pertanto ai soggetti che parteciperanno alla consultazione di esprimersi sulla opportunità di mantenere un qualche legame tra i due rating.

È comunque bene precisare che il rating di legalità non può essere considerato un requisito per la partecipazione alle gare in aggiunta a quelli stabiliti dal Codice degli appalti (artt. 80 e 83). Per il noto principio della tassatività dei motivi di esclusione, infatti, sarebbe illegittima quella lex specialis che prevedesse il possesso del rating di legalità quale requisito di partecipazione alla gara, come di recente statuito anche dalla stessa ANAC (cfr. Delibera n. 101 del 20 febbraio 2018).

La definitiva approvazione delle Linee guida da parte dell’ANAC potrà, forse, sciogliere i nodi ancora presenti sul rapporto tra i due sistemi di rating.

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