Appalti, l’anticipazione del prezzo è obbligatoria e non può essere rateizzata

L’articolo 35, comma 18, del decreto legislativo n. 50/2016, prevede che  «Sul valore del contratto di appalto viene calcolato l’importo dell’anticipazione del prezzo pari al 20 per cento da corrispondere all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio della prestazione. L’erogazione dell’anticipazione, consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del presente codice, è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma della prestazione. (…).

L’importo della garanzia viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso della prestazione, in rapporto al progressivo recupero dell’anticipazione da parte delle stazioni appaltanti. Il beneficiario decade dall’anticipazione, con obbligo di restituzione, se l’esecuzione della prestazione non procede, per ritardi a lui imputabili, secondo i tempi contrattuali. Sulle somme restituite sono dovuti gli interessi legali con decorrenza dalla data di erogazione della anticipazione»

L’articolo 1, comma 21, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, prevede che all’articolo 35, comma 18, le parole: “dei lavori”, ovunque ricorrono,  sono sostituite dalle seguenti: “della prestazione”, con conseguente applicazione della norma su richiamata anche agli appalti di servizi e forniture.

La Circolare MIMS n. 112 dell’11 agosto 2020 recante «Articolo 207 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34. Chiarimenti interpretativi», ha  chiarito che la norma in questione «ha introdotto in via transitoria la possibilità per le stazioni appaltanti di elevare l’importo dell’anticipazione del corrispettivo di appalto di cui all’articolo 35, comma 18, fino al 30 per cento, nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante».

Sono emersi dubbi interpretativi in relazione alla disposizione contenuta nell’articolo 35, comma 18, del codice dei contratti pubblici e, in particolare, le incertezze in merito alla possibilità di escluderne l’applicazione ad alcune particolari ipotesi di affidamento di servizi e forniture, per la cui esecuzione non sia richiesto uno sforzo organizzativo tale da giustificare un’anticipazione del prezzo dovuto.

Da qui chiarimenti dell’ANAC (Delibera n. 325 del 13 luglio 2022)

L’articolo 35, comma 18, del codice dei contratti pubblici si applica ai contratti di lavori, servizi e forniture, sopra e sotto soglia, nei settori ordinari e nei settori speciali. La previsione si applica a condizione che sia stato sottoscritto il contratto, sia iniziata l’esecuzione, anche a seguito di consegna in via d’urgenza, e sia stata previamente costituita la richiesta garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa dell’importo indicato. La norma ha carattere cogente ed è finalizzata a garantire la disponibilità delle risorse finanziarie necessarie all’avvio delle attività dedotte in contratto, attraverso l’attribuzione di una somma di denaro versata come anticipo sul prezzo dovuto. Al ricorrere delle condizioni previste dalla norma, la stazione appaltante è quindi tenuta a corrispondere l’anticipazione, anche a prescindere da una specifica richiesta dell’appaltatore. La norma, infatti, estesa dal decreto legge n. 32/2019 anche agli affidamenti di servizi e forniture, non prevede alcuna limitazione in ordine alla natura delle prestazioni. Inoltre, la stessa non effettua alcun riferimento alla finalità dell’anticipazione, né richiede, alle stazioni appaltanti, alcuna valutazione in ordine alla sussistenza, in concreto, del bisogno di liquidità immediata per avviare la prestazione. Può ritenersi, quindi, che tale esigenza sia stata valutata ex ante dal legislatore come sussistente e meritevole di tutela in ogni caso e in relazione a tutte le tipologie di contratto.

Alla luce di quanto sopra, non è consentito alla stazione appaltante di escludere l’anticipazione di cui all’articolo 35, comma 18 del Codice, per alcuni appalti di servizi e forniture sulla base di interpretazioni che non trovano riscontro nel dato normativo di riferimento. Da ciò deriva che il relativo importo deve essere già contemplato nel quadro economico dell’intervento. Come chiarito dalla Corte dei Conti – Piemonte, la stazione appaltante, non potendosi sottrarre all’obbligazione descritta, dovrà procedere ad un’attenta attività di programmazione complessiva in modo da garantire il corretto appostamento in bilancio (delibera 15 giugno 2020, n. 67).

L’articolo 207 del decreto-legge n. 34/2020, è intervenuto sull’articolo 35, comma 18, del codice dei contratti pubblici al fine di attenuare le difficoltà economiche derivanti dall’emergenza sanitaria connessa alla diffusione del contagio da Covid-19. In particolare, con tale intervento è stata prevista la possibilità di aumentare l’anticipazione del prezzo dal venti al trenta per cento, nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante. La Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti R112 del 11/08/2020 ha chiarito che tale possibilità è prevista come facoltativa, con il solo limite della disponibilità delle relative somme negli stanziamenti annuali previsti nel quadro economico dell’intervento. L’incremento dell’anticipazione dal venti fino al trenta per cento è da intendersi, quindi, come eventuale, nel caso in cui siano disponibili in bilancio le risorse necessarie. Pertanto, come affermato anche dalla giurisprudenza amministrativa, l’incremento previsto dalla norma può essere graduato in modo differente, fino ad essere escluso nel caso di ragioni contabili oggettive della stazione appaltante (T.A.R. Lombardia – Milano – Sez. I sentenza 27/04/2021, n. 1052). Ne deriva che la stazione appaltante dovrà valutare la sussistenza della disponibilità di somme e, in caso positivo, sarà tenuta a disporre l’incremento dell’anticipazione nella misura ritenuta di volta in volta compatibile rispetto alle risorse annuali stanziate per il singolo intervento ed effettivamente disponibili, fino ad un massimo del trenta per cento. Il comma 2 dell’articolo 207 succitato consente il riconoscimento dell’anticipazione del prezzo e della eventuale maggiorazione anche in favore degli appaltatori che abbiano già dato inizio alla prestazione senza aver usufruito di anticipazione, ancorché tale possibilità non sia stata prevista contrattualmente. La norma chiarisce che, qualora l’appaltatore abbia già percepito l’anticipazione del venti per cento, in tutto o in parte, la determinazione dell’importo massimo attribuibile sarà effettuata dalla stazione appaltante tenendo conto delle eventuali somme già versate a tale titolo. Riguardo a questa previsione, si pone il dubbio relativo alla possibilità di riconoscere l’anticipazione in relazione alle prestazioni già svolte e già remunerate. Per la soluzione di tale interrogativo occorre considerare che, per tali prestazioni, l’esigenza organizzativa che giustifica l’attribuzione dell’anticipazione risulta già assolta e che il secondo comma dell’articolo 207 richiama il quinto alinea dell’articolo 35 comma 18 del Codice, secondo cui l’anticipazione è recuperata durante l’esecuzione secondo il cronoprogramma della prestazione. Inoltre, si evidenzia che la Corte dei Conti – Piemonte, con la delibera 15/6/2020, n. 67 succitata ha chiarito che l’anticipazione è strettamente legata all’esecuzione del contratto e si configura come somma di denaro versata come anticipo sul prezzo di acquisto e, pertanto, deve essere strettamente collegata all’esecuzione della prestazione. Si ritiene, quindi, che tali considerazioni depongano per la necessità di calcolare l’anticipazione sul valore residuo del contratto, scorporando il valore delle prestazioni già eseguite e remunerate.

In sintesi,l’anticipazione del 20% del prezzo dell’appalto, ossia l’importo riconosciuto all’appaltatore per far fronte alle spese necessarie all’avvio del contratto, è quindi obbligatoria e non può essere rateizzata se non nei casi di contratti pluriennali nel settore della difesa e della sicurezza. La maggiorazione al 30%introdotta dal Decreto Rilancio, invece, è meramente eventuale e subordinata alle disponibilità in bilancio delle risorse necessarie.

Originariamente tale istituto si riferiva soltanto ai lavori. Con il decreto Sblocca Cantieri, la sua applicazione è stata estesa anche agli appalti di servizi e forniture. Inoltre il Decreto Rilancio ha introdotto la possibilità di incrementare l’anticipazione del prezzo dal 20 al 30 per cento del valore del contratto di appalto. L’Anac precisa che l’anticipazione è obbligatoria, ossia dovuta in riferimento alle prestazioni di lavori, servizi e forniture, a prescindere da una specifica richiesta dell’appaltatore e dalla valutazione, da parte della stazione appaltante, della sussistenza di una effettiva esigenza di liquidità. 

L’Autorità chiarisce inoltre che l’incremento dell’anticipazione dal 20 fino al 30 per cento del prezzo del contratto è “meramente eventuale”, nel caso in cui siano disponibili in bilancio le risorse necessarie.  Inoltre, nella delibera viene precisato che l’anticipazione deve essere riconosciuta anche con riferimento a prestazioni già svolte e già pagate per le quali, prima della modifica del codice appalti, non era prevista l’anticipazione. In questo caso, l’anticipazione andrà calcolata sul valore residuo del contratto, scorporando il valore delle prestazioni già eseguite e remunerate.  

No alla rateizzazione

Infine, l’Anac chiarisce che la stazione appaltante non può derogare al codice appalti prevedendo unilateralmente, nel bando di gara, la rateizzazione dell’anticipazione al di fuori dei casi, previsti dallo stesso codice dei contratti ultratriennali nel settore della difesa e sicurezza. 

Con il decreto rilancio infatti il legislatore ha voluto potenziare lo strumento dell’anticipazione per far fronte alla crisi di liquidità delle imprese nel periodo pandemico, un’esigenza che, secondo Anac, oggi è ancora più urgente a fronte della guerra in Ucraina. Secondo l’Autorità consentire la rateizzazione – e quindi la riduzione della liquidità al momento dell’avvio dell’esecuzione – anche nei contratti sopra i tre anni che non riguardano il settore difesa e sicurezza sarebbe un’azione contraria all’obiettivo di sostenere le imprese. E vanificherebbe di fatto l’incremento al 30% dell’anticipazione introdotto con il decreto rilancio. 

Tuttavia, le parti potrebbero prevedere pattiziamente una diversa regolamentazione del rapporto contrattuale, in ragione delle specificità del caso concreto convenendo ad esempio la rateizzazione dell’anticipazione nel corso delle diverse annualità di durata del contratto.