La rotazione, pur non prevista dall’ordinamento europeo,  si pone quale  strumento regolatorio per una quota consistente del mercato pubblico.  Lo dimostra  anche  la corposa casistica giurisprudenziale.

Secondo dati ANAC, nel 2020 sono stati transati nel settore ordinario 7,3 mld di euro nella sola fascia di importo da 40.000 a 150.000 euro. Le procedure negoziate senza bando e gli affidamenti diretti (riferibili a tutte le casistiche di affidamento e importo),  oltre la soglia di 40.000 euro, hanno contrattualizzato oltre 44 mld. di euro, favoriti anche dalle normative  “sbloccacantieri” e “semplificazione”.

L’articolo 36, comma 1 del Codice dei contratti pubblici, dispone che 

L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti  e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. (….)

Per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.

Fino al 30 giugno 2023  (…) le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità:

a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro.    In tali casi la stazione appaltante procede all’ affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermi restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l’esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione;

b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno 10 operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Art. 63 del Codice dei contratti  (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara) (….)

Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei.

L’ANAC  ha emanato le Linee Guida n. 4 ove precisa, tra l’altro,  che  nell’espletamento delle procedure semplificate di cui al richiamato articolo 36, le stazioni appaltanti garantiscono in aderenza al principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico;

Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

La stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce; detti valori possono tenere conto, per i lavori, delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori.

 In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici.

(….) Il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento. La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso. Negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del presente paragrafo, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre od in atto equivalente.

Con il Parere del 27 ottobre 2021, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) interviene nuovamente sul  principio di rotazione.

Si vuole garantire il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico.

Tale principio comporta perciò, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso cfr. ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4). (…)» (Cons. St. V, n. 2292 del 17.3.2021).

Casistiche giurisprudenziali

Il Principio di rotazione è derogabile con procedura aperta o senza limite di inviti. E’ sufficiente la pubblicazione sulla piattaforma regionale

Sentenza Consiglio di Stato, sez. V, 08.11.2021 n. 7414

La giurisprudenza ha da tempo affermato che il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti (….) non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante abbia indetto una procedura di gara aperta (e, dunque, trova applicazione solo in caso di procedure negoziate; cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999).
Si è poi ulteriormente precisato che per procedure di gare aperte vanno intese tutte le procedure in cui la stazione appaltante, per le modalità di raccolta delle offerte utilizzate (e, dunque anche se siano avviate indagini di mercato o consultazione di elenchi), non abbia in alcun modo limitato il numero degli operatori economici partecipanti (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2020, n. 7462; V, 13 ottobre 2020, n. 6168; VI, 20 luglio 2020, n. 4629).

 Alla luce degli orientamenti descritti, cui il Collegio aderisce, la procedura in esame va senza meno qualificata come procedura aperta per aver il Comune di Modena, con avviso pubblico, invitato tutti gli operatori del settore a presentare proprie manifestazioni di interesse, senza dar luogo ad una selezione preventiva degli ammessi in gara (ché, anzi, tutti gli operatori che avevano manifestato il loro interesse sono stati puntualmente ammessi).

Le modalità di pubblicazione dell’avviso – che l’appellante ritiene non adeguate a diffondere l’informazione dell’indizione della gara tra gli operatori economici – restano irrilevanti poiché alla luce dei criteri di qualificazione prima detti non valgono a far dire ristretta la procedura: potrebbero limitare la conoscenza della (avvenuta indizione della) gara, ma certo non ad impedire a chi l’abbia conosciuta di parteciparvi; della violazione delle regole che le prevedono può lamentarsi l’operatore che non abbia potuto per tempo presentare la propria manifestazione di interesse, non chi vi abbia partecipato a pieno titolo.

Si aggiunga che, se non la pubblicazione sul sito internet del Comune, certamente la pubblicazione sulla piattaforma SATER – Sistema acquisti telematici dell’Emilia Romagna garantiva sufficiente diffusione dell’avvenuta indizione della gara tra gli operatori che di tale piattaforma si servono ordinariamente nella loro attività.

TAR Napoli, 02.03.2022 n. 1425

Avuto riguardo ai limiti applicativi del principio di rotazione, condivisibile orientamento giurisprudenziale ne ha offerto una lettura di tipo funzionale aderendo così al dettato normativo specifico (Consiglio di Stato sez. V, 24/05/2021, n.3999 Consiglio di Stato , sez. V , 13/10/2020 , n. 6168), assumendo che «e’ ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti alle procedure negoziate (di recente in tal senso Sez. V, 13 ottobre 2020, n. 6168. (….)
Ne consegue che il principio di rotazione no occorre venga applicato alle procedure di selezione in cui l’accesso sia assicurato a tutti gli operatori del settore (procedura aperta), dal momento che la stazione appaltante non può riservare alcun trattamento di favore al gestore uscente rispetto ad altri concorrenti.

Un orientamento più restrittivo è stato espresso dal Consiglio di Stato  con sentenza n. 2292 del 17.3.2021

“È stato così affermato da questo Consiglio di Stato (Sez. V, n. 3831/2019 cit.) che risultano pure irrilevanti, e comunque inidonei a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione (funzionale, come si è detto, ad assicurare i principi di concorrenzialità e massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento), alcuni accorgimenti procedurali predisposti dalla stazione appaltante, tra i quali, per quanto di interesse, l’espletamento di una preventiva indagine di mercato. Infatti, come chiarito dalla richiamata giurisprudenza, il suddetto avviso non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva di mercato non vincolante tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata sicché, già nella fase successiva dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente: in definitiva, lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione.”

Affidamento diretto allo stesso operatore economico di successivi contratti di importo complessivo  inferiore alle soglie per cui è consentito l’affidamento diretto

Parere MIMS n. 1155 del 31 gennaio 2022

Affidamento diretto art. 1, comma 2, lettera 2 legge 120/2020 e s.m.i.

Quesito: E’ possibile affidare al medesimo operatore economico più contratti consecutivi aventi ad oggetto commesse rientranti nelle stessa categoria merceologica ovvero nelle stessa categoria di lavori ovvero ancora nello stesso settore di servizi, se il valore complessivo dei successivi contratti è inferiore alle soglie per cui è consentito l’affidamento diretto?

Risposta: Si rappresenta che trova applicazione il principio di rotazione, come declinato dalle linee guida ANAC N. 4 (in particolare punto 3.6 e ss). Tale principio non è stato derogato dalla L. 120/2020 e s.m.i. Si ricorda che la stazione appaltante, tramite la previa adozione di apposito regolamento, può disciplinare nel dettaglio l’applicazione del principio di rotazione distinguendo l’applicazione del principio per fasce di importo, categorie etc. Si ricorda, altresì, che non si tratta di un principio inderogabile, posto che può essere disatteso previa idonea motivazione legata al caso concreto ovvero laddove la SA “in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (cfr. linee guida n. 4.).

Sulla “identità” (o continuità) della prestazione successiva, ai fini dell’obbligo di rotazione

Il principio di rotazione, per la sua applicazione, richiede pur sempre che l’oggetto della procedura possieda le stesse caratteristiche in termini soggettivi, quantitativi e qualitativi, del servizio già assegnato al soggetto destinatario del provvedimento di esclusione, il quale potrebbe essere connotato come impresa uscente, solo in ragione di tali presupposti fattuali.

In altri termini, l’applicazione del disposto di cui all’art. 36, 1° comma, D. Lgs. n. 50 del 2016, proprio perché rivolta a tutelare la dimensione temporale della concorrenza, è pur sempre condizionata al verificarsi di una specifica situazione di continuità degli affidamenti, tale per cui un identico servizio, una volta raggiunta la scadenza contrattuale, in seguito viene ciclicamente affidato mediante una nuova gara.

Consiglio di Stato, sez. V, 28.02.2022, n. 1421

Elemento centrale e assorbente ai fini del rigetto è rappresentato dall’assenza del presupposto dell’omogeneità dei contenuti dell’affidamento ai fini dell’operatività del principio di rotazione.(….)
In tale contesto, “indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524)” (Cons. Stato, n. 8030 del 2020, cit.); occorre, in particolare, che l’oggetto presenti continuità fra i vari affidamenti in relazione alle prestazioni principali assegnate (cfr. Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524, che pone l’accento sulla “identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime”; Id., V, 17 marzo 2021, n. 2292).

Il principio di rotazione nella gara svolta sul Mepa

La gara in cui vengono invitati a presentare offerta solo gli operatori economici iscritti al Mepa si presenta come una procedura ristretta e pertanto deve essere applicato il principio di rotazione delle imprese. Lo stabilisce la sentenza del Tar Puglia, sezione di Lecce, nella sentenza n. 1412 del 2 ottobre 2018, prendendo in esame una procedura ad evidenza pubblica in cui l’Amministrazione ha prescritto, come requisito formale di partecipazione, l’iscrizione al portale MEPA per la presentazione dell’offerta. 

Obbligo di rispetto del principio di rotazione anche per affidamenti sotto i 40.000 Euro

ANAC – DELIBERA N. 666 del 28 settembre 2021

(….) Nel caso di affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro (come previsto dalla norma applicabile ratione temporis), le stazioni appaltanti possono procedere mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici. Posto quindi che non è più necessario, in tali casi, che l’affidamento sia preceduto da un confronto concorrenziale e che è invece rimessa ad una diretta individuazione della S.A. la scelta dell’operatore economico con cui stipulare il contratto, non può tuttavia affermarsi che quest’ultima sia dotata di una integrale libertà di  movimento, essendo comunque tenuta al rispetto dei principi specifici dettati, proprio con riferimento ai contratti sotto soglia, dall’art. 36, comma 1, del Codice, tra cui il principio di rotazione.

Subappalto, avvalimento  e rotazione

ANAC  –  Delibera numero 344 del 22 aprile 2020

(….)  non sussiste un obbligo di esclusione dalla gara del concorrente che intende indicare come subappaltatore l’operatore economico che ha in essere un contratto con la medesima stazione appaltante avente ad oggetto lavori appartenenti alla stessa categoria dei lavori oggetto di affidamento;

TAR Milano, 26.02.2022 n. 482

(….) Non vi è invece alcun addentellato normativo che consenta di ritenere esclusa, per gli operatori aggiudicatari di precedenti gare o partecipanti alle stesse, la possibilità di porre la propria capacità tecnica e/o amministrativa a disposizione di una diversa ditta invitata alla nuova procedura, rivestendo così il ruolo di ausiliari in un rapporto di avvalimento. In tale fattispecie, invero, il soggetto beneficiario dell’invito, e per ipotesi dell’aggiudicazione, non coincide con l’ausiliaria, bensì con la ditta invitata.

Le criticità connesse alla rotazione

Il principio di rotazione può risultare configgente con quello di economicità, quando la commessa risulti più onerosa di quella che sarebbe stata eseguita dall’operatore economico uscente.  Anche il principio di concorrenza viene contravvenuto dalla rotazione, quando l’operatore uscente non benefici di concreti vantaggi competitivi per effetto della commessa svolta. 

Può venir meno lo stimolo alla competitività e quindi alla complessiva qualificazione del mercato a beneficio della domanda pubblica, nella misura in cui l’operatore economico aggiudicatario non ha interesse ad una prestazione oltre la pura conformità al contratto, visto che non potrà aspirare ad una continuità di affidamento.

Le minori occasioni di fornitura, poi,  penalizzano gli operatori economici quanto a fatturato conseguibile sul mercato, anche ai fini di soddisfare requisiti di fatturato richiesti per accedere a determinati appalti. 

In  mercati “chiusi” con pochi operatori – quali alcuni precipui del comparto sanitario, relativamente, ad esempio, a dispositivi medici specialistici – applicare  il divieto di reinvito significa pregiudicare una efficace concorrenza.

Il reinvito, considerato il carattere derogatorie ed eccezionale e  l’obbligo di stringente motivazione, presuppone istruttorie documentate, spendibili in giudizio, il che confligge con il preteso carattere “semplificato” degli affidamenti sotto soglia, oltre a rendere aleatorio il buon fine del procedimento, come dimostra anche la consistente casistica giurisprudenziale.

D’altra parte, prezzi effettivi di mercato crescenti e bassi livelli di competizione attivabili – a sostegno del reinvito –  sono accertabili in maniera non confutabile  solo con l’attivazione di formalizzate procedure competitive per i fabbisogni di che trattasi.  

In sostanza, il reinvito risulta non attaccabile solo in presenza di un “bando” aperto,  quindi con  una fase procedimentale aggiuntiva, non richiesta dal dettato normativo.