Avvalimento infragruppo: nessuna deroga all’obbligo di presentazione del contratto

Il TAR Lazio – Roma, Sez. II-quater, con la sentenza n. 8704 del 19 luglio 2017, ha affrontato l’obbligo di presentazione del contratto di avvalimento nel caso di un avvalimento infragruppo.

Nella sentenza, i giudici hanno evidenziato l’obbligo di produrre il contratto di avvalimento (…) tra soggetti societari appartenenti ad un medesimo gruppo (fattispecie nella quale il previgente art. 49 cit., considerava invece sufficiente “una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”).

In particolare, non si rinviene alcuna deroga per l’ipotesi di avvalimento infragruppo nell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 che oggi detta la disciplina fondamentale dell’avvalimento, prevedendo il generale obbligo di allegare il relativo contratto; né la deroga previgente può dirsi espressione di un particolare principio eurounitario di primaria rilevanza o cogente, trattandosi di disposizione (lett. g) del “vecchio” art. 49) che mirava semplicemente ad attenuare l’onere dimostrativo nelle situazioni in cui si poteva presumere una convergenza di interessi tra più soggetti, ai fini della messa a disposizione di un requisito dell’uno di cui l’altro fosse carente.

Non può desumersi alcuna deroga neanche dal riferimento ai “settori speciali” di cui al comma 2 dell’art. 89 (vedi pag. 16 della prima memoria ADR) dove si legge “2. Nei settori speciali, se le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell’operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. Resta fermo quanto previsto dal comma 1, periodi secondo e terzo, da intendersi quest’ultimo riferito all’ambito temporale di validità del sistema di qualificazione”; la frase contenuta in quest’ultimo periodo (“Resta fermo…”) non assume una chiara portata derogatoria o eccezionale rispetto a quanto in generale statuito dal comma 1, in quanto con siffatta espressione si conferma, con valore di precisazione, la sicura applicazione, anche nei settori “de quibus”, delle norme di cui ai periodi secondo e terzo ma da essa non è desumibile, in termini univoci, una deroga alle norme contenute nei restanti periodi del comma 1, non espressamente richiamati dal comma 2 (in particolare l’ultimo, relativo all’obbligo di stipulare e produrre in gara un contratto scritto di avvalimento);

Il Collegio ha inoltre specificato come il contratto di avvalimento possa essere acquisito anche con la procedura del soccorso istruttorio, fermo restando che sia già stato sottoscritto alla data di presentazione dell’offerta (TAR Toscana, sez. I, 15 luglio 2016, n. 1197; TAR Umbria, 2 gennaio 2017, n. 19).

Documenti correlati: TAR Lazio – Roma, Sez. II-quater, sentenza n. 8704 del 19 luglio 2017