Avvalimento: la perdita dei requisiti dell’impresa ausiliaria non può comportare l’esclusione del concorrente dalla gara, ma impone la sostituzione dell’ausiliaria

a cura dell’avvocato Giovanni Savoia.

In tema di avvalimento, prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice appalti, era discussa la possibilità, per l’impresa concorrente alla gara, di sostituire l’ausiliaria qualora questa avesse perduto i requisiti di partecipazione.
Secondo l’interessante pronuncia del TAR Lazio – Roma, Sez. III, 27 ottobre 2017, n. 10763, a differenza della disciplina previgente, il nuovo quadro normativo in materia di appalti pubblici (Direttive UE del 2014 e D.Lgs. n. 50/2016) rende obbligatoria la sostituzione dell’impresa ausiliaria priva dei requisiti, non potendosi dare luogo all’esclusione dell’operatore economico concorrente.

Ed infatti, nell’assetto previgente, gli artt. 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE si limitavano a sancire la possibilità, per il concorrente, di avvalersi di un altro soggetto (impresa ausiliaria) per soddisfare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara richiesti dalla lex specialis, senza prevedere una disciplina specifica per i casi di perdita dei requisiti da parte dell’ausiliaria.

Sulla base di tale quadro, la Corte di Giustizia ha affermato che le citate disposizioni comunitarie non ostavano a una normativa nazionale che escludesse la possibilità di sostituire un’impresa ausiliaria che avesse perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che detta situazione determinava l’esclusione automatica dell’operatore ausiliato, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (CGUE, Prima Sezione, 14 settembre 2017, C-223/16).

Nel D.Lgs. n. 163/2006 l’art. 49 in materia di avvalimento non prevedeva espressamente la possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria in caso di perdita dei requisiti e ciò conduceva alla necessaria esclusione del concorrente ausiliato dalla procedura di gara, in virtù del principio di immodificabilità soggettiva del concorrente (esteso anche alle ipotesi di avvalimento).

In tal senso si era orientata anche la giurisprudenza nazionale, secondo cui “Permettere ad un concorrente di sostituire l’impresa ausiliaria prima della dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva, così come tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, significa in sostanza permettergli di sostituire i suoi requisiti di carattere oggettivo, con la conseguenza riapertura di fatto della gara, in violazione dei principi di trasparenza, par condicio e continuità della gara” (TAR Lombardia – Milano, Sez. II, 29 dicembre 2014, n. 3212).

Le Direttive europee del 2014 risultano, da questo punto di vista, innovative rispetto alla disciplina previgente.
Ed infatti, l’art. 63, par. 1, della direttiva 2014/24/UE stabilisce che “L’amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Tale nuovo principio ha trovato attuazione, nell’ordinamento italiano, nell’art. 89, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016, a mente del quale “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici”.

Secondo quanto affermato dalla citata pronuncia del TAR Lazio, l’obbligo di sostituzione dell’impresa ausiliaria, discendente dalle nuove direttive europee, “dimostra chiaramente come il legislatore comunitario, seguito da quello nazionale, abbia deciso di superare definitivamente l’impostazione che individuava nella sostituzione “in corsa” dell’ausiliario inidoneo una pratica lesiva della concorrenza. La norma in questione, anzi, può essere ritenuta di impostazione pro-concorrenziale, in quanto mira a non restringere eccessivamente la platea degli operatori ammessi alle gare”.

In altri termini, è proprio l’impianto delle nuove direttive – attuate poi dal Codice – volto a favorire la piena concorrenza, e dunque la massima partecipazione degli operatori economici alle gare d’appalto, a imporre la sostituzione dell’impresa ausiliaria in caso di perdita dei requisiti di partecipazione.

L’opzione (alternativa) dell’esclusione del concorrente a causa del venir meno dei requisiti in capo all’impresa ausiliaria si pone in diretto contrasto con il nuovo assetto normativo, europeo e nazionale.

A livello teorico si potrebbe porre il problema di un eventuale limite quantitativo o temporale per la sostituzione dell’impresa ausiliaria. Ma anche su questo punto il TAR Lazio offre una risposta ispirata al principio di concorrenza e di massima partecipazione, considerando “prive di pregio le censure che vorrebbero limitare nel tempo tale possibilità di sostituzione, posta l’assenza di una specifica previsione restrittiva in tale senso” (cfr. già, in senso conforme, TAR Marche, 31 luglio 2017, n. 640).

Nel continuo bilanciamento tra i diversi principi che informano la materia degli appalti pubblici, in questo specifico caso il principio di par condicio – per effetto stesso dell’assetto normativo europeo e nazionale – cede il passo a quello di concorrenza e di favor partecipationis.

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