Bando di gara: clausole escludenti e clausole penalizzanti

Le clausole potenzialmente penalizzanti ma non escludenti sono impugnabili solo a seguito di aggiudicazione a terzi dell’appalto

L’onere di immediata impugnazione del bando di gara sussiste soltanto nelle eccezionali ipotesi in cui la lex specialis sia idonea a cagionare una lesione immediata e diretta della posizione dell’interessato.

In tema di impugnazione di bandi di gara vige il principio per cui l’onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto al caso di contestazione di clausole escludenti, cioè di clausole riguardanti requisiti di partecipazione, le quali siano ex se ostative alla partecipazione dell’interessato, mentre le clausole che non rivestono portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o comunque manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura. (Consiglio di Stato, Sez. III, 5 febbraio 2024, n. 1146)

Sulla impugnabilità di clausole di gara asseritamente lesive della par condicio dei concorrenti si è recentemente espresso il Consiglio di Stato, con sent. Sez. III, 5 febbraio 2024, n.1146, confermando un consolidato orientamento giurisprudenziale.

“Viene all’attenzione del Collegio l’impugnazione di un bando pubblico, avente ad oggetto la fornitura e il noleggio di un sistema per il prelievo venoso sottovuoto e di un sistema di contenitori e provette per la raccolta la conservazione e il campionamento sottovuoto delle urine, destinati alla diagnostica di laboratorio e occorrenti alle strutture dell’Azienda Provinciale per i servizi sanitari di Trento e per l’Azienda sanitaria dell’Alto Adige. L’odierno appellante contesta la declaratoria di inammissibilità pronunciata dal giudice trentino (sent. TRGA Trento n. 149/2023) e rimarca nuovamente l’asserito carattere escludente delle previsioni di alcuni dei criteri premiali previsti dalla gara, la cui portata discriminatoria frusterebbe la par condicio concorrenziale degli operatori economici.

L’appellante ha preso parte alla gara, pur avendo inoltrato in esito all’avviso di consultazione le proprie contestazioni in ordine alla previsione di alcuni criteri premiali, a suo dire del tutto illegittimi in quanto riferibili ad un solo operatore presente sul mercato e che di fatto avrebbero reso scontata l’aggiudicazione in favore di tale concorrente ancora prima dell’avvio della procedura.

Successivamente all’indizione della procedura, l’appellante ha impugnato il bando deducendo in estrema sintesi che i criteri di valutazione delle offerte tecniche del lotto 1 afferente ai sistemi per il prelievo venoso sottovuoto sarebbero stati elaborati in modo tale da consentire l’aggiudicazione solo ed esclusivamente a un operatore economico, l’unico nel mercato a possedere la gran parte dei criteri (tabellari e discrezionali).”

Il T.R.G.A. di Trento, a fondamento della propria decisione di rigetto del ricorso, basato su un consolidato orientamento giurisprudenziale in materia di clausole del bando immediatamente escludenti e onere di impugnativa immediata, sottolineava anche che l’operatore economico ricorrente avrebbe – sin dall’atto introduttivo – dichiarato di voler comunque partecipare alla gara pur se (in tesi) già consapevole dell’impossibilità di ambire all’aggiudicazione. 

In sede di appello l’operatore economico ricorrente rimarcava che l’attribuzione di un punteggio derivante dall’applicazione di criteri premiali riservati (di fatto) a un solo operatore si sarebbe tradotta in un affidamento diretto surrettizio in favore dell’impresa contro-interessata, in totale spregio ai principi di proporzionalità, ragionevolezza, libera concorrenza e massima partecipazione.

Il Consiglio di Stato confuta le argomentazioni dell’appellante in quanto, “l’imperfetta o sbilanciata confezione dei criteri premiali…non ha impedito, in punto di principio, la partecipazione dell’odierno appellante al confronto competitivo in sede di gara“. 

Tale circostanza sarebbe idonea a privare “di ogni mordente l’impianto demolitorio articolato in questo giudizio atteso che le fattispecie enucleate dalla consolidata giurisprudenza sono giustamente circoscritte ai casi limite di abnormità della lex specialis che risulti platealmente impeditiva della partecipazione di un operatore, oppure che renda impossibile o incongruamente difficoltoso il calcolo di convenienza economica sotteso alla razionale formulazione di un’offerta o che conduca a offerte ictu oculi in perdita. Nulla di tutto ciò è riscontrabile nella fattispecie concreta in esame“. 

In particolare, osserva il Consiglio di Stato (richiamando l’A.P. n. 4/2018), la lesione lamentata “resta meramente virtuale e astratta“, in quanto “versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario; per tal via, si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura e ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara) certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario) del quale non sarebbe certa la non realizzabilità“. 

In definitiva, la posizione giuridica dell’appellante non può trovare tutela in questa fase, difettando dei caratteri imprescindibili di attualità e concretezza dell’interesse azionato in giudizio. 

Lo scrutinio di legittimità invocato, invero, potrà essere svolto – ricorrendone i presupposti – solo “al momento dell’emanazione dell’atto provvedimentale di aggiudicazione suscettibile di concretizzare la lesione idonea a far sorgere l’onere di doppia impugnativa della clausola – o delle clausole – assuntamente discriminatorie unitamente ai correlati atti applicativi“. 

Casistica di clausole escludenti

E’ stata fornita dalla giurisprudenza una nozione ampia di clausole di natura escludente, sintetizzabili in:

• clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati,
• regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile,
• disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica,
• condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente per la generalità degli operatori economici.

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1474/2022, fornisce una declaratoria delle clausole escludenti:  “La portata escludente, che impone l’immediata contestazione, è configurabile, in particolare, in presenza di clausole: i) relative ai requisiti di partecipazione; ii) che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati rispetto ai caratteri della procedura di gara; iii) impositive di obblighi contra ius; iv) caratterizzate da gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta tecnica o economica. (Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2018, cit; Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 284). In tale ultimo ambito rientrano anche le clausole contestate per la “non sostenibilità economica”, vale a dire per l’utilità che possa astrattamente essere tratta, pur nella normale alea contrattuale, dall’aggiudicazione della gara e dall’esecuzione del contratto.

Sulla non sostenibilità economica dell’affidamento si è espresso, tra gli altri, il TAR Potenza (sent. n. 486 del 2022):”

Ed invero, secondo consolidata e condivisibile giurisprudenza:

• devono considerarsi clausole immediatamente escludenti del bando, comportanti l’onere della immediata impugnazione di questo, solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 8/1/2021, n. 284; id., ad. plen., 26/4/2018, n. 4);
• a tal fine, l’operatore economico è tenuto, nell’ottica della dimostrazione dell’interesse ad agire, a provare di non aver potuto formulare (anche in ragione della propria organizzazione aziendale, un’offerta oggettivamente competitiva) e dimostrare, nel merito, l’illegittimità della legge di gara in quanto l’impossibilità è comune alla maggioranza delle imprese operanti nel settore (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 24/12/2021, n. 8584);
• rientrano tra le clausole escludenti, comportanti l’impugnazione immediata del bando, quelle contestate per la “non sostenibilità economica”, vale a dire per l’utilità che possa astrattamente essere tratta, pur nella normale alea contrattuale, dall’aggiudicazione della gara e dall’esecuzione del contratto (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 2/3/2022, n. 1474);
• detto onere deve invece essere escluso nei riguardi di ogni altra clausola, dotata solo di astratta e potenziale lesività delle determinazioni, cioè, non produttiva di per sé di alcun pregiudizio certo ed immediato, ma solo eventuale, futuro e incerto, la cui idoneità a produrre un’effettiva lesione potrebbe essere valutata unicamente all’esito della procedura, ove negativa per l’interessato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30/4/2018, n. 2602).”

La suddivisione in lotti della gara non può essere impugnata, sulla base dei riflessi concorrenziali e negoziali indotti, come clausola escludente.  Lo stabilisce il TAR Pescara con sentenza n. 176/2002.  “l’assetto organizzativo della gara quanto alla suddivisione in lotti costituisce un insieme di regole della lex specialis che non impedisce la partecipazione e la presentazione dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 30 settembre 2020 n. 5746), e pertanto non vi sarebbero neanche i presupposti per l’impugnazione immediata dei bandi, dovendo tali clausole essere gravate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (ovvero l’aggiudicazione a terzi);  difatti, le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura (cfr. Consiglio di Stato Ad. Plen. n. 4/2018);

Termini di impugnazione del bando

A norma dell’art. 120 del Codice del processo amministrativo, gli atti delle procedure di affidamento e di concessione disciplinate dal codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge 21 giugno 2022, n. 78, (…), sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente.

Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, sono proposti nel termine di trenta giorni. (…)  Per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara che siano autonomamente lesivi, il termine decorre dalla pubblicazione di cui agli articoli 84 e 85 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022.

Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il ricorso è comunque proposto entro trenta giorni dalla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione o della determinazione di procedere all’affidamento in house al soggetto partecipato o controllato. Per la decorrenza del termine l’avviso deve contenere la motivazione dell’atto di aggiudicazione e della scelta di affidare il contratto senza pubblicazione del bando e l’indicazione del sito dove sono visionabili gli atti e i documenti presupposti.