Calcolo della soglia di anomalia, la sentenza del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, sez. IV, con la sentenza n. 3640 del 24 luglio 2017 si è pronunciato sul calcolo della soglia di anomalia, evidenziando che nei settori speciali non c’è obbligo di applicazione dei criteri automatici di anomalia delle offerte, ma devono essere sempre predeterminati e applicati ulteriori e diversi criteri per il calcolo della soglia di anomalia. Specificano a tal proposito i giudici che la corretta interpretazione è suffragata dal richiamato articolo 339, comma 1, lettera o) del regolamento n. 207 del 2010 il quale – in modo coerente con la richiamata previsione primaria – ha stabilito che, laddove gli enti aggiudicatori si avvalgano della facoltà (riconosciuta dall’articolo 206 del Codice) di non utilizzare i criteri matematici di individuazione delle offerte anomale, debbono comunque indicare nell’avviso di gara quale sia il diverso criterio determinativo che intendono utilizzare (in tal modo specificando, e chiarendo ancora, che non è legittimo l’operato dell’ente il quale intenda la facoltà di cui all’articolo 206, cit. come estesa alla non individuazione di un qualsivoglia criterio determinativo delle offerte anomale).

La questione da dirimere consisteva nell’accertare se l’articolo 206 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e l’articolo 339 del relativo decreto di esecuzione e attuazione d.P.R. n. 207 del 2010 siano da considerare nel senso che, nei cc.dd. ‘settori speciali’ di rilevanza comunitaria, gli enti aggiudicatori che non intendano avvalersi di criteri matematici per la determinazione della soglia di anomalia ai sensi dell’articolo 86 di quel Codice dei contratti pubblici, siano comunque tenuti ad avvalersi di altri indentificati criteri per la determinazione delle offerte anomale (da indicare puntualmente nella legge speciale di gara), ovvero se la libertà di determinazione dell’ente aggiudicatore consenta la non enunciazione di criteri predeterminati per la determinazione della soglia di anomalia.

Si legge ancora nella sentenza che, nell’ambito dei settori speciali, gli enti aggiudicatori hanno in via di principio la facoltà di non utilizzare i criteri legali di determinazione matematica delle offerte anormalmente basse di cui all’articolo 86, commi 1 e 2, del Codice dei contratti pubblici del 2006. E tuttavia, laddove si avvalgano di tale facoltà, gli enti aggiudicatori hanno comunque l’obbligo (secondo la corretta interpretazione dell’articolo 339 di quel Regolamento) di predeterminare ulteriori e diversi criteri per l’individuazione delle offerte anormalmente basse: non è quindi legittima la scelta di omettere del tutto la fissazione sia dei criteri legali, sia dei criteri alternativi di cui l’ente può scegliere di fare uso.

Non troverebbe giustificazione l’ammettere per i ‘settori speciali’ una deroga totale alle disposizioni ordinarie in tema di identificazione delle soglie di anomalia. Si attribuirebbe un sostanziale arbitrio in capo agli enti aggiudicatori circa il riferirsi a regole precostituite dalla legge (come quelle dell’art. 86, commi 1 e 2) od esternate con il bando, con l’effetto di un’alterazione arbitraria delle condizioni di base della buona concorrenza nel mercato costituito dalla singola gara (sul punto – ex multis -: Cons. Stato, sent. 11 maggio 1998, n. 226).

Documenti correlati: Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 3640 del 24 luglio 2017