Calcolo dell’anomalia nel sottosoglia e la recente giurisprudenza al riguardo

L’esclusione automatica delle offerte anomale, come è noto, è un meccanismo riguardante esclusivamente le procedure d’appalto al di sotto della soglia comunitaria

L’art 54 del D.Lgs. 36/2023 stabilisce infatti la possibilità di avvalersi di tale opportunità solo in presenza di procedure , sotto soglia, a condizione che: a) si aggiudichino esclusivamente con il criterio del massimo ribasso; b) non presentino interesse transfrontaliero certo; c) il meccanismo sia previsto espressamente negli atti di gara; d) il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

La disciplina del citato art 54 si pone in sostanziale continuità con la precedente normativa (art. 1, comma 3 del DL 76/2020), peraltro con alcune novità.

La norma, in particolare, richiede – a differenza di quanto previsto nel Dl 76/2020 – che la decisione di procedere con l’esclusione automatica venga esplicitata negli atti della gara. Nel primo comma dell’articolo citato, infatti, si legge che le stazioni appaltanti, in deroga al principio comunitario del contraddittorio in presenza di offerta anomala (art. 110), «prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale». Per come scritta, la norma impone un obbligo e, si deve dedurre, l’eventuale omissione dovrebbe determinare l’illegittimità degli atti adottati (in tal senso vedasi TAR Campania, sez. IV, 8.5.2024 n. 3001)

Fermo restando che si deve trattare di appalto esclusivamente di lavori o servizi (non di forniture ) da aggiudicare al ribasso e che alla competizione partecipino almeno 5 operatori economici, l’altra novità è che l’esclusione automatica operi anche nel caso in cui il Rup abbia optato – nell’ ipotesi in cui si tratti di lavori di importo pari o superiori al milione di euro fino alle soglie comunitarie – per l’utilizzo della procedura aperta.

Ciò è quanto emerge dal chiarimento fornito dagli estensori nella relazione tecnica in cui si legge che «la disciplina dell’art. 54, per la sua portata generale, è applicabile alle ipotesi di procedura negoziata, ma anche al caso in cui si ricorra alla procedura ordinaria, nel caso previsto dall’art. 50, comma 1, lett. d)».

L’esclusione automatica viene altresì espressamente esclusa  nel caso in cui il Rup decida di utilizzare «l’affidamento diretto con richiesta di più preventivi», ovvero il c.d. affidamento diretto con interpello destinato, pur senza una disciplina specifica, a sostituire l’affidamento diretto “mediato (di cui alla lettera b) comma 2 dell’articolo 36 del Codice del 2016. L’applicazione dell’esclusione automatica non impedisce, in ogni caso, al Rup di attivare sul concorrente ad offerta non anomala la c.d. verifica di congruità facoltativa.

Il periodo di chiusura del primo comma, infatti, precisa che «In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa».Si recupera, come si legge nella relazione tecnica, «la norma contenuta nell’art. 97, comma 6» del Codice del 2016. Sul punto, gli estensori ricordano altresì come la giurisprudenza amministrativa abbia «riconosciuto che le stazioni appaltanti dispongono di una discrezionalità ampia con riguardo alla scelta di procedere, o no, alla verifica facoltativa, con la conseguenza che il ricorso all’istituto» o la sua non applicazione, «non necessita di una particolare motivazione né può essere sindacato se non nelle ipotesi, remote, di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, sez. V, 29 gennaio 2018, n. 604)».

L’ultima novità è data dal fatto che il «metodo matematico di determinazione della soglia di anomalia», viene individuato «a scelta delle medesime stazioni appaltanti – tra uno dei tre indicati nell’allegato II.2».

Sotto la vigenza del Codice Appalti del 2016 il calcolo della soglia di anomalia veniva effettuata con una sola formula matematica. Il ricorso ad un unico metodo consentiva di prevedere, sulla base dei dati relativi ai ribassi offerti in precedenza, l’esito delle operazioni, con la conseguente formulazione di ribassi ad hoc strutturati al solo fine di posizionarsi poco al di sotto della soglia di anomalia. Il legislatore, al dichiarato fine di non rendere predeterminabile da parte degli offerenti il possibile esito del calcolo matematico di individuazione della soglia di anomalia, ha previsto che le Stazioni Appaltanti possano fare ricorso a tre diversi metodi di calcolo, previsti dall’Allegato II.2.

Questo metodo può essere individuato dall’ente pubblico negli atti di gara o, al fine di rendere ancora meno predeterminabile il metodo, in corso di gara mediante sorteggio.

I metodi in questione sono tre:

1. Il metodo A, che possiamo definire tradizionale;

2. Il metodo B, che possiamo definire del secondo prezzo;

3. Il metodo C, che possiamo definire randomico.

Senza entrare nel merito degli ultimi 2 metodi, l’oggetto della presente analisi riguarda  i dubbi interpretativi che sono insorti in merito alla corretta applicazione   del metodo A e come la più recente giurisprudenza si è pronunciata al riguardo.

Il metodo A è descritto nell’allegato II.2 del Codice. Il testo in questione afferma che “tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi“.

Questa previsione sembra quindi limitare l’operatività del meccanismo di esclusione automatica solo alle offerte con ribassi superiori alla soglia di anomalia, con la conseguenza che l’offerta con ribasso pari alla soglia di anomalia potrebbe risultare aggiudicataria dell’appalto.

Questa soluzione, però, non è stata condivisa dalla giurisprudenza di primo grado (Si veda, ad esempio, TAR Puglia, sez. I, 10.6.2024 n. 731. In tal senso si è posta anche l’ANAC con il parere di precontenzioso n. 536 del 21.11.2023.), che ha  ritenuto che, nel metodo A, l’esclusione operi anche per le offerte che presentino ribassi pari alla soglia di anomalia.

Sul punto va registrata una recentissima sentenza del Consiglio di Stato ( n. 5780 /2024 ) che, confermando la posizione del giudice di primo grado ribadisce che le offerte con ribasso pari alla soglia di anomalia vanno escluse laddove la Stazione appaltante abbia fatto ricorso al metodo A.

Secondo il Consiglio di Stato tale formulazione (per la quale il giudice invita il legislatore ad intervenire in sede di correttivo) costituisce una mera “svista”. Ciò emerge con chiarezza dalla Relazione al Codice Appalti del 2023, la quale afferma che il Metodo A si pone in continuità con il Codice Appalti del 2016, testo normativo quest’ultimo che prevedeva l’esclusione delle offerte con ribasso pari alla soglia di anomalia[1]. A conferma, d’altronde, gli esempi contenuti nella relazione, nel riferirsi al Metodo A, prevedono sempre l’esclusione dell’offerta pari alla soglia di anomalia[2].

Il Consiglio di Stato, in merito, ricorda che la relazione costituisce strumento di interpretazione autentica delle norme codicistiche, e ciò sulla base dell’assunto che è la stessa Relazione ad auto qualificarsi tale[3].

La giurisprudenza più autorevole ritiene pertanto che, al di là del dato letterale (che sembra affermare il contrario) si debba aderire all’interpretazione “autentica“ desumibile dalla Relazione.

Si può sicuramente concordare che il Legislatore , come purtroppo spesso accade, abbia licenziato un testo normativo incoerente con i presupposti.

Resta però la considerazione che , al di là del lodevole intento, sarebbe opportuno, per dare qualche certezza agli operatori, procedere quanto prima, come auspicato dalla stessa pronuncia, ad una rettifica del testo normativo, magari approfittando dell’occasione dell’ormai prossimo primo correttivo al Codice per porre finalmente mano a quella  serie di modifiche (ad esempio in tema di obbligatorietà delle procedure semplificate nel sottosoglia) che ,  si ritiene, permettano ai RUP di adottare decisioni in linea con un dettato normativo chiaro, senza la spada di Damocle di possibili ricorsi che sicuramente non vanno nel senso dell’auspicato raggiungimento dell’obiettivo di risultato, quale principio fondante il nuovo sistema degli appalti pubblici.

(1) Relazione al Codice Appalti 2023, p. 82: “Il Metodo A). Questo metodo replica esattamente il metodo introdotto, all’art. 97, commi 2 e 2-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, dalla lett. u) n. 1), dell’art. 1, comma 20, del decreto legge n. 32 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 55 del 2019“.

(2) Relazione al Codice Appalti 2023, p. 84, nell’illustrare l’applicazione pratica del Metodo A, pone l’esempio di una soglia di anomalia pari al 13% ed afferma che “vengono escluse le imprese con offerte pari o superiori alla soglia di anomalia“

(3) Relazione al Codice Appalti del 2023, p. 7, laddove afferma che essa costituisce “un “materiale della legge” (Gesetzmaterial) che si propone come un vero e proprio manuale operativo per l’uso del nuovo codice, assorbendo anche la funzione di indirizzo attuativo sinora rivestita dalle “linee guida non vincolanti”“