Chi non partecipa alla procedura può contestare la legittimità degli atti di gara?

La risposta arriva dal Consiglio di Stato che nella recente sentenza N. 9138/2022 ha affrontato la questione dell’interesse ad agire del soggetto che, pur rientrando nel novero dei soggetti che secondo le previsioni del bando sono ammessi a partecipare alla procedura, non ha partecipato perché l’avviso pubblico conteneva delle “clausole immediatamente escludenti”.

Con la sentenza in questione il Consiglio di Stato, supera l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale «la procedura cui non si sia partecipato è res inter alios acta e non legittima l’operatore economico ad insorgere avverso medesima», ed afferma che «la mancata partecipazione alla procedura selettiva… non … preclude la possibilità di contestare la legittimità delle censurate previsioni della lex specialis. Deve invece riconoscersi l’interesse e la legittimazione … a contestare le impugnate previsioni dell’avviso pubblico, siccome certamente rientranti nel novero delle “clausole immediatamente escludenti”, al fine di ottenere la riedizione di una procedura emendata dai censurati vizi di legittimità».

In presenza di clausole che oggettivamente rappresentino delle ragioni di impossibilità o di estrema difficoltà a prendere parte alla procedura, il Giudice Amministrativo ritiene che vi sia un interesse concreto, diretto e attuale a censurare le clausole impeditive della partecipazione alla procedura selettiva, perché tali clausole radicano l’interesse e la legittimazione a prospettare l’illegittimità della procedura anche in caso di mancata partecipazione alla stessa.

Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato «all’aspirante concorrente alla procedura di affidamento non è stata garantita la possibilità di formulare la propria offerta nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere. Pertanto, nel caso di specie le previsioni impugnate rientravano nel novero delle clausole immediatamente escludenti che fanno sorgere in capo ai soggetti interessati a una procedura di affidamento l’onere di immediata impugnativa dei relativi atti indittivi».

Inoltre il Consiglio di Stato, dopo aver richiamato una serie di ipotesi di clausole immediatamente escludenti elaborate dalla giurisprudenza, afferma che : «l’ambito di immediata impugnabilità di un bando di gara non è circoscritto alle sole sue clausole stricto sensu escludenti, ma ricomprende anche altre evenienze particolari, tra le quali quella in cui la lex specialis del caso concreto non sia tale da consentire la formulazione di una seria e ponderata offerta ovvero qualora si sia in presenza di disposizioni abnormi o illogiche che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica del partecipante alla gara». Con tale dictum il Consiglio di Stato attribuisce rilievo alle clausole che oggettivamente rappresentino delle ragioni di impossibilità o di estrema difficoltà a prendere parte alla procedura. Ed è in tale ultima ipotesi, dice il Giudice Amministrativo, che viene in rilievo l’onere di immediata impugnativa delle prescrizioni di gara quale rimedio quanto mai efficace per «evitare che un operatore economico partecipi alla gara in via “esplorativa”, se non addirittura opportunistica, ossia con la riserva mentale di impugnarne gli esiti, laddove sfavorevoli». Il Consiglio di Stato ritiene infatti che in assenza di elementi minimi che consentano di formulare un’offerta ponderata non vi sia alcun onere di presentare una domanda di partecipazione al solo fine di essere poi legittimati ad impugnare la lex specialis.

In conclusione, nel caso in cui la lex specialis non consenta la formulazione di una seria e ponderata offerta, ovvero qualora vi siano disposizioni abnormi o illogiche che rendano impossibile il calcolo della convenienza tecnica ed economica, il bando di gara è immediatamente impugnabile anche dal non partecipante che si trovi di fronte alla oggettiva impossibilità di presentare un’offerta ponderata.