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Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Secondo ormai consolidata giurisprudenza, avallata dalla Corte di Giustizia UE, la “clausola di adesione” è legittima se individua possibili beneficiari, tempistica di utilizzo e oggetto della prestazione. Prevista dalla legge, per le aziende sanitarie, l’’adesione “per necessità” .
La cosiddetta “clausola di adesione” è la facoltà per amministrazioni inizialmente non coinvolte nella procedura di appalto, di beneficiare del contratto attraverso la possibilità di estensione dello stesso, in quanto espressamente prevista negli atti di gara dell’amministrazione appaltante.
Va considerato, sul tema, il regime speciale per le aziende sanitarie previsto da alcune norme in materia di razionalizzazione della spesa.
L’art. 15 comma 13, del D.L. n. 95/2012 e s.m.i. (c.d. decreto “Spending review”) stabilisce che “le aziende sanitarie che abbiano proceduto alla rescissione del contratto, possono […] stipulare nuovi contratti accedendo a convenzioni quadro, anche di altre regioni, o tramite affidamento diretto a condizioni più convenienti in ampliamento di contratto stipulato da altre aziende sanitarie mediante gare di appalto o forniture”.
Il Decreto Legge n. 78/2015, convertito in legge n.125/2015, all’art. 9 comma 5 ter, prevede che: “gli enti del Servizio sanitario nazionale che abbiano risolto il contratto ai sensi del comma 4, nelle more dell’espletamento delle gare indette in sede centralizzata o aziendale, possono, al fine di assicurare comunque la disponibilita’ dei beni e servizi indispensabili per garantire l’attivita’ gestionale e assistenziale, stipulare nuovi contratti accedendo a convenzioni-quadro, anche di altre regioni, o tramite affidamento diretto a condizioni piu’ convenienti in ampliamento di contratto stipulato, mediante gare di appalto o forniture, da aziende sanitarie della stessa o di altre regioni o da altre stazioni appaltanti regionali per l’acquisto di beni e servizi, previo consenso del nuovo esecutore”.
La Circolare MEF–Ministero della Salute del 19 febbraio 2016 indica, per i casi di assenza di iniziative di acquisto da parte dei Soggetti aggregatori, una serie di soluzioni, sostanzialmente riconducibili all’affidamento attraverso procedura negoziata, od alla proroga di contratti in essere. Viene quindi ritenuta ammissibile la procedura negoziata senza bando. A maggior ragione, non può essere censurata l’adesione ad un contratto comunque aggiudicato all’esito di una procedura concorrenziale.
In effetti, la clausola di adesione ha cominciato a trovare significativa applicazione in sanità con la concentrazione della domanda, come meccanismo utile ad allineare temporalmente le scadenze contrattuali di più amministrazioni, su base regionale o di area vasta, evitando di dover ricorrere a mini-procedure parziali, ovvero utile a far fronte a fabbisogni non previsti di amministrazioni sprovviste di contratto attivo, gap dovuto anche alle complessità del compattamento della domanda. Infine, utile in una ottica generale di razionale impiego di risorse professionali, attraverso l’uso condiviso di singole procedure di acquisto.
La previsione o l’attivazione della clausola di adesione avviene non senza obiezioni da parte del mercato. Per un fornitore favorito, altri perdono occasioni di fornitura. E’ stata eccepita da parte dei detrattori sia l’”indeterminatezza” dell’oggetto del contratto base, in contrasto con le norme del codice civile, sia l’indebita estensione dello stesso, per sottrazione di forniture al confronto concorrenziale.
Sottotraccia, l’estensione possibile del contratto rende meno prevedibile la domanda, il che ha l’effetto di ostacolare, in mercati chiusi, eventuali pratiche collusive.
La gara che prevede la clausola di adesione viene inquadrata, sotto il profilo sostanziale, nella fattispecie dell’”accordo quadro”, in cui, appunto, non sono pre-definite in origine le quantità totali di contratto ma individuati, o individuabili, i possibili contraenti e i limiti temporali e contenuti quali-quantitativi delle prestazioni.
Adesioni esterne postume, senza che tale facoltà fosse prevista dagli atti di gara, sono state censurate, così come condizioni contrattuali rinegoziate in fase di adesione.
Si è formata giurisprudenza favorevole alla facoltà di adesione pre-regolamentata, quantunque la fattispecie non sia espressamente prevista dalla legge.
Pronunciamenti di riferimento sono rappresentati dal Comunicato congiunto dell’ANAC e AGCM del dicembre 2016 e dalla sentenza della Corte di Giustizia UE C-216/17 del 19 dicembre 2018
Nel primo documento è stato sottolineato come la clausola di adesione sia “potenzialmente elusiva dell’obbligo di programmazione delle acquisizioni di cui all’art. 21 d.lgs. 50/2016 e lesiva dei principi che presiedono l’affidamento dei contratti pubblici e della concorrenza”, evidenziando il rischio che essa finisca per “arrecare un grave vulnus alla concorrenza ed al sistema di affidamento dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016” e per “violare il principio di determinabilità dell’oggetto del contratto, stravolgendone sotto il profilo economico-qualitativo l’originaria previsione, nonché per modificarne sotto il profilo soggettivo le parti negoziali”. La conclusione a cui sono giunte le due predette Autorità è che la legittimità dell’estensione “deve essere scrutinata caso per caso, secondo coordinate esegetiche idonee ad assicurare un adeguato bilanciamento tra due ordini di principi normativi di derivazione comunitaria: da un lato, la libera concorrenza e la parità di trattamento e, dall’altro, la concentrazione ed aggregazione della domanda”.
La sentenza della Corte di Giustizia UE C-216/17 del 19 dicembre 2018 è stata provocata dall’ordinanza del Consiglio di Stato 11 aprile 2017, n. 1690, che così ha motivato il rinvio pregiudiziale:
“1. Vi sono dubbi sulla compatibilità della sopra citata normativa nazionale con il diritto dell’Unione. Secondo il Giudice di primo grado, infatti, tale normativa consente senz’altro di stipulare un accordo quadro con le caratteristiche indicate, che ora si riassumono. In primo luogo, tale accordo è concluso con un dato operatore economico da una sola amministrazione aggiudicatrice, la quale agisce per sé e per altre amministrazioni aggiudicatrici, che sono indicate nell’accordo stesso, ma non partecipano direttamente alla sua conclusione. In secondo luogo, tale accordo non indica espressamente la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici non firmatarie all’atto della conclusione da parte loro degli accordi successivi previsti dall’accordo quadro medesimo, se pure tale quantità potrebbe essere prevista ritenendo implicito il riferimento all’ordinario fabbisogno delle amministrazioni stesse.
- Argomento ulteriore a sostegno di tale interpretazione è la normativa, pure ricostruita, di favore nei confronti della centralizzazione delle gare, poiché indubbiamente in tal modo viene stipulata una sola gara, quella relativa all’accordo quadro stesso, là dove ordinariamente ne sarebbe richiesta una per ciascuna amministrazione interessata.
- Peraltro, è dubbio se l’interpretazione in parola sia consentita in base al disposto delle norme europee, che si limitano ad affermare che l’accordo quadro indica “se del caso” le quantità delle prestazioni richieste.”
La sentenza della Corte di Giustizia UE così dispone:
“L’articolo 1, paragrafo 5, e l’articolo 32, paragrafo 2, quarto comma, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nei seguenti termini:
— un’amministrazione aggiudicatrice può agire per se stessa e per altre amministrazioni aggiudicatrici, chiaramente individuate, che non siano direttamente parti di un accordo quadro, purché i requisiti di pubblicità e di certezza del diritto e, pertanto, di trasparenza siano rispettati, e è escluso che le amministrazioni aggiudicatrici che non siano firmatarie di tale accordo quadro non determinino la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste all’atto della conclusione da parte loro degli accordi che gli danno esecuzione o che la determinino mediante riferimento al loro ordinario fabbisogno, pena violare i principi di trasparenza e di parità di trattamento degli operatori economici interessati alla conclusione di tale accordo quadro.”
Quindi è’ possibile aderire successivamente ad un accordo quadro bandito da un’altra amministrazione a condizione che la clausola di estensione prevista nei documenti di gara sia chiaramente determinata sia sotto l’aspetto soggettivo, e quindi indichi in modo specifico e tassativo gli enti che se ne potranno avvalere, sia sotto l’aspetto oggettivo, nel senso di prevedere la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste all’atto della conclusione degli accordi successivi.
La tematica è stata ripresa, da ultimo, dalla sentenza del TAR Lombardia –Milano n. 823 del 15 maggio 2020. Vi si afferma che “occorre innanzi tutto precisare che, in linea astratta, la legittimità di una siffatta previsione nella lex specialis è stata oggetto di plurime conferme in sede giurisprudenziale. Ciò che è invece necessario indagare, nella dimensione concreta della specifica clausola, è la sufficiente determinatezza o determinabilità della stessa sotto il profilo soggettivo (ovvero delle amministrazioni titolate ad aderire), oggettivo (con riferimento alle prestazioni oggetto di estensione) e cronologico (riguardo ai tempi per l’adesione). In giurisprudenza, si è infatti precisato che: “L’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la cd. clausola di estensione, sanno ed accettano che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo – per caratteristiche e numero delle Amministrazioni eventualmente richiedenti – che su quello oggettivo – per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo. Il timore che, attraverso il meccanismo dell’estensione, venga aggirato il confronto concorrenziale e, più in generale, il principio della concorrenza, architrave dell’intera disciplina dei contratti pubblici, è del tutto infondato, poiché le imprese concorrono ad aggiudicarsi un appalto avente un oggetto (eventualmente) multiplo, senza la necessità di dover concorrere ogni volta, e per servizi sostanzialmente identici o analoghi, a tante gare quante sono le Amministrazioni richiedenti” (Consiglio di Stato, III, 4 febbraio 2016 n. 445; in senso conforme, ex multibus: TAR Lombardia, Milano, IV, 12 febbraio 2016 n. 303).”
