Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici

DECRETO LEGISLATIVO 31 marzo 2023 , n. 36 .
Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in
materia di contratti pubblici.
IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
Visti gli articoli 76 e 87 della Costituzione;
Visto l’articolo 14 della legge 23 agosto 1988, n. 400;
Vista la direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014,
sull’aggiudicazione dei contratti di concessione;
Vista la direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti
pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE;
Vista la direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure
d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga
la direttiva 2004/17/CE;
Vista la legge 24 dicembre 2012, n. 234, recante «Norme generali sulla partecipazione dell’Italia alla
formazione e all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione europea»;
Visto il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante «Codice dei contratti pubblici»;
Vista la legge 21 giugno 2022, n. 78, recante «Delega al Governo in materia di contratti pubblici»;
Visto, in particolare, l’articolo 1, comma 4, della citata legge 21 giugno 2022, n. 78, il quale prevede che il
Governo può avvalersi della facoltà di cui all’articolo 14, numero 2°, del testo unico delle leggi sul Consiglio
di Stato, di cui al regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054;
Vista la nota in data 28 giugno 2022 con la quale il Presidente del Consiglio dei ministri ha affidato la
formulazione del progetto di decreto legislativo recante la disciplina dei contratti pubblici al Consiglio di Stato,
ai sensi dell’articolo 1, comma 4, della legge 21 giugno 2022, n. 78;
Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato in data 4 luglio 2022, con il quale la formulazione di detto
progetto è stata deferita ad una commissione speciale e ne è stata stabilita la composizione;
Visto lo schema di “Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n.
78, recante «Delega al Governo in materia di contratti pubblici»”, redatto da detta commissione speciale e
trasmesso al Governo dal Consiglio di Stato in data 27 ottobre 2022 – 7 dicembre 2022;
Vista la preliminare deliberazione del Consiglio dei ministri, adottata nella riunione del 16 dicembre 2022;
Acquisito il parere della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n.
281, reso in data 26 gennaio 2023;
Acquisiti i pareri delle competenti commissioni della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica;
Vista la deliberazione del Consiglio dei ministri, adottata nella riunione del 28 marzo 2023;
Sulla proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di
concerto con i Ministri per gli affari europei, il Sud, le politiche di coesione e il PNRR, per le riforme
istituzionali e la semplificazione normativa, per le disabilità, degli affari esteri e della cooperazione
internazionale, dell’interno, della giustizia, della difesa, dell’economia e delle finanze, delle imprese e del made
in Italy, dell’ambiente e della sicurezza energetica, del lavoro e delle politiche sociali, e della cultura;
EMANA
il seguente decreto legislativo:

Articolo 1.
Principio del risultato.

1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua
   esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei
   principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
2. La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile
   nell’affidare ed eseguire i contratti. La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta
   applicazione delle regole del presente decreto, di seguito denominato «codice» e ne assicura la piena
   verificabilità.
3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon
   andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell’interesse della
   comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea.
4. Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per
   l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per:
   a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di
   programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
   b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva.
   Articolo 2.
   Principio della fiducia.
5. L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca
   fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori
   economici.
6. Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici,
   con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni
   secondo il principio del risultato.
7. Nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei
   contratti, ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.

4. Per promuovere la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, le stazioni
   appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché
   per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti,
   compresi i piani di formazione di cui all’articolo 15, comma 7.

Articolo 3.
Principio dell’accesso al mercato.

1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso
   al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non
   discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.
   Articolo 4.
   Criterio interpretativo e applicativo.
2. Le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3.
   Articolo 5.
   Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento.
3. Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano
   reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento.
4. Nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento
   dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento
   amministrativo al principio di buona fede.
5. In caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera
   incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai
   concorrenti. Nei casi in cui non spetta l’aggiudicazione, il danno da lesione dell’affidamento è limitato ai
   pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti dall’interferenza del comportamento scorretto
   sulle scelte contrattuali dell’operatore economico.
6. Ai fini dell’azione di rivalsa della stazione appaltante o dell’ente concedente condannati al risarcimento del
   danno a favore del terzo pretermesso, resta ferma la concorrente responsabilità dell’operatore economico che
   ha conseguito l’aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito.
   Articolo 6.
   Principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale. Rapporti con gli enti del Terzo settore.

1. In attuazione dei principi di solidarietà sociale e di sussidiarietà orizzontale, la pubblica amministrazione
   può apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, modelli organizzativi di amministrazione
   condivisa, privi di rapporti sinallagmatici, fondati sulla condivisione della funzione amministrativa con gli enti
   del Terzo settore di cui al codice del Terzo settore di cui al decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117, sempre
   che gli stessi contribuiscano al perseguimento delle finalità sociali in condizioni di pari trattamento, in modo
   effettivo e trasparente e in base al principio del risultato. Non rientrano nel campo di applicazione del presente
   codice gli istituti disciplinati dal Titolo VII del codice del Terzo settore, di cui al decreto legislativo n. 117 del
   2017.

Articolo 7.
Principio di auto-organizzazione amministrativa.

1. Le pubbliche amministrazioni organizzano autonomamente l’esecuzione di lavori o la prestazione di beni e
   servizi attraverso l’auto-produzione, l’esternalizzazione e la cooperazione nel rispetto della disciplina del
   codice e del diritto dell’Unione europea.
2. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o
   forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano
   per ciascun affidamento un provvedimento motivato in cui danno conto dei vantaggi per la collettività, delle
   connesse esternalità e della congruità economica della prestazione, anche in relazione al perseguimento di
   obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento
   e razionale impiego di risorse pubbliche. In caso di prestazioni strumentali, il provvedimento si intende
   sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di
   perseguimento di interessi strategici. I vantaggi di economicità possono emergere anche mediante la
   comparazione con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle altre centrali di committenza,
   con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali nazionali o esteri oppure, in mancanza, con gli standard
   di mercato.
3. L’affidamento in house di servizi di interesse economico generale di livello locale è disciplinato dal decreto
   legislativo 23 dicembre 2022, n. 201.
4. La cooperazione tra stazioni appaltanti o enti concedenti volta al perseguimento di obiettivi di interesse
   comune non rientra nell’ambito di applicazione del codice quando concorrono tutte le seguenti condizioni:
   a) interviene esclusivamente tra due o più stazioni appaltanti o enti concedenti, anche con competenze diverse;
   b) garantisce la effettiva partecipazione di tutte le parti allo svolgimento di compiti funzionali all’attività di
   interesse comune, in un’ottica esclusivamente collaborativa e senza alcun rapporto sinallagmatico tra
   prestazioni;
   c) determina una convergenza sinergica su attività di interesse comune, pur nella eventuale diversità del fine
   perseguito da ciascuna amministrazione, purché l’accordo non tenda a realizzare la missione istituzionale di
   una sola delle amministrazioni aderenti;
   d) le stazioni appaltanti o gli enti concedenti partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento
   delle attività interessate dalla cooperazione.

Articolo 8.

Principio di autonomia contrattuale. Divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito.

1. Nel perseguire le proprie finalità istituzionali le pubbliche amministrazioni sono dotate di autonomia
   contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti dal
   codice e da altre disposizioni di legge.
2. Le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in
   casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Salvo i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione
   garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso.
3. Le pubbliche amministrazioni possono ricevere per donazione beni o prestazioni rispondenti all’interesse
   pubblico senza obbligo di gara. Restano ferme le disposizioni del codice civile in materia di forma, revocazione
   e azione di riduzione delle donazioni.

Articolo 9.
Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale.

1. Se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all’ordinaria
   fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del
   contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, ha diritto alla
   rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali. Gli oneri per la rinegoziazione sono
   riconosciuti all’esecutore a valere sulle somme a disposizione indicate nel quadro economico dell’intervento,
   alle voci imprevisti e accantonamenti e, se necessario, anche utilizzando le economie da ribasso d’asta.
2. Nell’ambito delle risorse individuate al comma 1, la rinegoziazione si limita al ripristino dell’originario
   equilibrio del contratto oggetto dell’affidamento, quale risultante dal bando e dal provvedimento di
   aggiudicazione, senza alterarne la sostanza economica.
3. Se le circostanze sopravvenute di cui al comma 1 rendono la prestazione, in parte o temporaneamente, inutile
   o inutilizzabile per uno dei contraenti, questi ha diritto a una riduzione proporzionale del corrispettivo, secondo
   le regole dell’impossibilità parziale.
4. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono l’inserimento nel contratto di clausole di
   rinegoziazione, dandone pubblicità nel bando o nell’avviso di indizione della gara, specie quando il contratto
   risulta particolarmente esposto per la sua durata, per il contesto economico di riferimento o per altre
   circostanze, al rischio delle interferenze da sopravvenienze.
5. In applicazione del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale si applicano le disposizioni di cui
   agli articoli 60 e 120.

Articolo 10.
Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione.

1. I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la
   sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice.
2. Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di
   invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.
3. Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli
   enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnicoprofessionale,
   attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più

ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e
con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al
mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese.

Articolo 11.
Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei
pagamenti.

1. Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il
   contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le
   prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più
   rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con
   l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.
2. Nei bandi e negli inviti le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile
   al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione, in conformità al comma 1.
3. Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi
   applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente
   concedente.
4. Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e
   gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna
   ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del
   contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la
   dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110.
5. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano, in tutti i casi, che le medesime tutele normative ed
   economiche siano garantite ai lavoratori in subappalto.
6. In caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva relativo a
   personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi,
   impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo
   corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi,
   compresa, nei lavori, la cassa edile. In ogni caso sull’importo netto progressivo delle prestazioni è operata una
   ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo
   l’approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo
   rilascio del documento unico di regolarità contributiva. In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni
   dovute al personale di cui al primo periodo, il responsabile unico del progetto invita per iscritto il soggetto
   inadempiente, ed in ogni caso l’affidatario, a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Ove non sia stata
   contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine di cui al terzo periodo,
   la stazione appaltante paga anche in corso d’opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo
   il relativo importo dalle somme dovute all’affidatario del contratto ovvero dalle somme dovute al
   subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto.