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Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Nel rapporto tra soggetti aggregatori, le gare regionali per la sanità, e non solo, prevalgono su quelle Consip. Né sono dovute comparazioni economiche tra i due canali di acquisto. Lo ribadisce il Consiglio di Stato.
Non sembra funzionare appieno il “sistema a rete”, concepito per una razionale integrazione della domanda pubblica di beni e servizi, sulla base di una programmazione concertata. Procedure “in parallelo” sugli stessi oggetti di fornitura determinano spreco di risorse professionali, duplicano i costi di gara per gli operatori economici, falsano le aspettative di fornitura e generano contenziosi in sede giurisdizionale.
Sulla prevalenza delle iniziative di acquisto regionali rispetto a quelle Consip si è recentemente espresso il Consiglio di Stato che con la sentenza n. 8661/2023, confermativo della sentenza Tar Liguria n.989/2022, relativamente agli approvvigionamenti del SSN, ha ribadito l’assoluta “prevalenza alle convenzioni-quadro stipulate dalle centrali di committenza delle regioni su quelle di Consip, che assumono un ruolo meramente suppletivo in caso di mancanza di strumenti negoziali regionali, al fine di prevenire il rischio di possibili carenze in approvvigionamenti di estremo interesse e rilevanza”.
Il Tar Liguria aveva osservato che osserva che:
“Occorre premettere che la disciplina della centralizzazione degli acquisti di beni e servizi per gli enti del servizio sanitario è contenuta nelle seguenti disposizioni:
– art. 1, comma 449, ultimo periodo, della legge n. 296/2006: “Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip s.p.a.”;
– art. 15, comma 13, lett. d) del d.l. n. 95/2012, conv. in l. n. 135/2012: “Gli enti del Servizio sanitario nazionale, ovvero, per essi, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, utilizzano, per l’acquisto di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. I contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa”;
– art. 1, comma 548, della legge n. 208/2015: “Al fine di garantire la effettiva realizzazione degli interventi di razionalizzazione della spesa mediante aggregazione degli acquisti di beni e servizi, gli enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all’art. 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip s.p.a.”.
Ciò posto, dalle trascritte norme e, in particolare, dalla lettera dell’art. 1, comma 449, della legge n. 296/2006 si ricava che, per gli appalti nel settore sanitario, il legislatore ha attribuito sicura prevalenza alle convenzioni-quadro stipulate dalle centrali di committenza delle Regioni su quelle di Consip, che assumono un ruolo meramente suppletivo in caso di mancanza di strumenti negoziali regionali, al fine di prevenire il rischio di possibili carenze in approvvigionamenti di estremo interesse e rilevanza. Ma l’intervento di sostanziale supplenza svolto da Consip non può giungere ad alterare in modo definitivo il disegno normativo e, quindi, ha valenza cedevole, perdendo la sua ragion d’essere laddove le centrali regionali, ripristinando la fisiologica dinamica delineata dal legislatore, attivino i propri strumenti di acquisizione (in tal senso cfr. Cons. St., sez. III, 16 novembre 2021, n. 7617, cit.; Cons. St., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1329; Cons. St., sez. V, 11 dicembre 2017, n. 5826, cit.; Cons. St., sez. III, 28 giugno 2017, n. 3162; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 27 ottobre 2022, n. 855; T.A.R. Piemonte, sez. I, 4 marzo 2021, nn. 236-238-241; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quater, 4 febbraio 2021, nn. 1457-1459, citt.; T.A.R. Sardegna, sez. I, 28 gennaio 2021, n. 46).
Inoltre, non è pertinente alla fattispecie in esame l’art. 26, comma 3, della legge n. 488/1999, invocato dai ricorrenti a sostegno della propria pretesa, il quale stabilisce l’obbligo delle Amministrazioni di rifornirsi tramite Consip o, in alternativa, di utilizzare i parametri di prezzo-qualità delle relative convenzioni.
Da un lato, infatti, con riferimento allo specifico campo della sanità, la disposizione in questione risulta derogata dalle norme sopra riportate, in base al criterio di specialità (lex specialis derogat legi generali). Come si è visto, la normativa speciale applicabile esprime un netto favor per l’approvvigionamento tramite le centrali di committenza regionali, sulla scorta di una presunzione di maggiore aderenza alle esigenze dell’area di riferimento locale e di vantaggio economico delle procedure di affidamento indette direttamente dalle Regioni (cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 22 luglio 2022, n. 6450; Cons. St., sez. III, 16 novembre 2021, n. 7617, cit.).
Dall’altro lato, l’art. 1 del d.l. n. 95/2012, conv. in l. n. 135/2012, mentre ha ribadito in linea generale l’obbligo di ricorrere agli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip o di rispettare i relativi parametri di qualità e di prezzo (a pena di nullità dei contratti), ha espressamente esonerato le committenze centralizzate regionali dalla verifica del benchmark convenzionale di Consip, degradandolo ad una sorta di riferimento non vincolante (v. art. 1, comma 1, terzo periodo, del d.l. n. 95 cit., ai sensi del quale “Le centrali di acquisto regionali, pur tenendo conto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip s.p.a., non sono soggette all’applicazione dell’art. 26, comma 3, della legge n. 488/1999”).
Infine, nel caso di specie non è utilmente invocabile il principio, espresso da una parte della giurisprudenza, secondo cui la preferenza da accordare agli acquisti tramite centrale regionale è solo tendenziale, sussistendo ipotesi in cui l’ente sanitario può legittimamente optare per lo strumento Consip.
Invero, la suddetta regola pretoria è stata elaborata in relazione all’impugnazione di atti di adesione al canale di acquisizione di livello nazionale, in deroga all’ordine fisiologico posto dalla legge ed in fattispecie in cui la gara regionale era in corso di svolgimento o, comunque, non vi era nessuna convenzione regionale attiva per la fornitura dei medesimi beni e servizi (Cons. St., sez. III, 30 agosto 2022, n. 7562; Cons. St., sez. III, 3 novembre 2021, n. 7351; Cons. St., sez. III, 31 marzo 2021, n. 2707; T.A.R. Molise, sez. I, 7 aprile 2022, n. 103; T.A.R. Valle d’Aosta, 29 settembre 2021, n. 59; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 26 ottobre 2020, n. 734).
È peraltro possibile che l’ente decida di attingere alla convenzione Consip nonostante la presenza di una concreta alternativa negoziale contemporaneamente fruibile in sede regionale. In siffatta ipotesi, però, deve previamente svolgere un’istruttoria accurata, mirata ad indagare l’effettivo carattere migliorativo delle condizioni praticate dall’aggiudicataria nazionale (Cons. St., sez. III, 25 agosto 2020, n. 5205).
Contrariamente a quanto adombrato dagli esponenti, invece, alla luce della legislazione vigente, non è ravvisabile un obbligo degli enti del servizio sanitario di compiere una valutazione comparativa tra le gare allorquando, come di regola, essi si avvalgano degli strumenti di acquisizione della centrale di committenza regionale (Cons. St., sez. III, 22 luglio 2022, n. 6450, cit.).
Peraltro, anche nella materia de qua agitur permane per le Amministrazioni la facoltà di procedere autonomamente, a condizione che possano dimostrare di avere conseguito condizioni qualitative ed economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate con le convenzioni-quadro (Cons. St., sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6817; T.A.R. Campania, sez. V, 3 novembre 2021, n. 6986; per l’affermazione del principio all’infuori del campo sanitario cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 10 maggio 2022, n. 3650; Cons. St., sez. V, 19 giugno 2019, n. 4190).
In conclusione, alla luce di quanto sin qui esposto, nello specifico settore degli acquisti degli enti del S.S.N., il rapporto fra convenzioni Consip e convenzioni delle centrali di committenza regionali deve essere declinato nei seguenti termini:
– il canale di acquisto regionale costituisce la regola e, quindi, prevale su quello nazionale, onde le strutture sanitarie non sono tenute a specificare i motivi dell’adesione manifestata in conformità alla prescrizione generale;
– in via di eccezione gli enti possono optare per la convenzione Consip, dando adeguato conto della maggiore vantaggiosità di quest’ultima sul piano economico e prestazionale;
– in assenza di una convenzione regionale operativa scatta l’obbligo di approvvigionamento tramite Consip, destinato tuttavia a retrocedere in posizione sussidiaria non appena sia attivato lo strumento negoziale della Regione;
– in ogni caso, l’Amministrazione può ricercare opzioni contrattuali alternative, con il vincolo dell’insuperabilità delle condizioni delle convenzioni-quadro (regionali e nazionali) e con l’obbligo di esplicitare analiticamente le ragioni della scelta al di fuori dei sistemi centralizzati di acquisizione.
Il Consiglio di Stato, nel condividere l’orientamento del Tar Liguria afferma che “il Tribunale territoriale ha stabilito che la specialità della normativa di settore ha consentito di riconoscere prevalenza all’approvvigionamento dei servizi sanitari, come quello per cui è causa, tramite le centrali di committenza regionale, che garantiscono la predisposizione di procedure di evidenza pubblica meglio rispondenti alla necessità di introdurre elementi riferiti al contesto territoriale, anche tramite il coinvolgimento degli enti sanitari fruitori del servizio, e risparmi complessivi di costi.”
Motivazione peraltro, già espressa dal medesimo collegio giudicante: “La gara svolta a livello regionale risponde – quanto alla aderenza alle necessità dell’area di riferimento e, ove svolta successivamente, anche per la coerenza con il mercato – ai principi di maggior efficienza, efficacia e economicità che regolano l’azione pubblica. (Consiglio di Stato – sent. n. 1329/19).
La medesima posizione era stata assunta dal Consiglio di Stato con riferimento agli approvvigionamenti di amministrazioni pubbliche diverse da quelle sanitarie (sent. n. 7883/2022).
Il “sistema a rete”
“Le centrali regionali e Consip costituiscono un sistema a rete, perseguendo l’armonizzazione dei piani di razionalizzazione della spesa e realizzando sinergie nell’utilizzo degli strumenti informatici per l’acquisto di beni e servizi “(legge 27.12.2006 n. 296 art. 1 comma 457)
Per quanto riguarda la concertazione tra i Soggetti aggregatori, il DPCM 14.11.2014 prevede quanto segue:
In attuazione dell’art. 9, comma 2, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, per assicurare l’efficace realizzazione dell’attività di razionalizzazione della spesa per beni e servizi, è istituito il «Tavolo tecnico dei soggetti aggregatori», di seguito denominato «Tavolo tecnico» coordinato dal Ministero dell’economia e delle finanze.
Il Tavolo, è composto da un rappresentante del Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento dell’amministrazione generale, del personale e dei servizi (di seguito denominato DAG), da un rappresentante della Presidenza del Consiglio dei ministri e da un membro in rappresentanza di ciascun soggetto aggregatore iscritto nell’elenco di cui al comma 1 dell’art. 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66. Al Tavolo presenziano un rappresentante della Conferenza delle regioni, un rappresentante dell’ANCI e un rappresentante dell’UPI. Al Tavolo partecipa, inoltre, un rappresentante dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) con funzioni di uditore.
(….) Il Tavolo tecnico nell’ambito delle attività di razionalizzazione della spesa per beni e servizi delle pubbliche amministrazioni svolge attività nei seguenti ambiti: a) raccolta dei dati relativi alla previsione dei fabbisogni di acquisto di beni e di servizi delle amministrazioni; b) pianificazione integrata e coordinata, nonché armonizzazione dei piani delle iniziative di acquisto dei soggetti aggregatori, nel rispetto dei diversi modelli di centralizzazione degli acquisti adottati comprensivo della individuazione delle categorie di beni e servizi, nonché delle soglie al superamento delle quali, si svolgono le relative procedure di acquisto aggregato ai sensi del comma 3, dell’art. 9 del citato decreto legge n. 66 del 2014;
Nell’ambito del Tavolo tecnico è istituito un comitato guida (di seguito denominato comitato) composto da un membro in rappresentanza del Ministero dell’economia e delle finanze – DAG, con funzioni di presidente, da un membro in rappresentanza della Presidenza del Consiglio dei ministri, da un membro in rappresentanza di Consip S.p.A., da un membro in rappresentanza dei restanti soggetti aggregatori di cui al comma 1 dell’art. 9 del citato decreto-legge n. 66 del 2014, e da un membro in rappresentanza dei soggetti aggregatori di cui al comma 2 del medesimo art. 9. Per ogni componente è previsto un membro supplente.
Pianificazione e armonizzazione delle iniziative di acquisto dei soggetti aggregatori
1. Al fine di avviare le attività di pianificazione e armonizzazione delle iniziative di acquisto dei soggetti aggregatori, entro il 30 settembre di ogni anno, il comitato guida individua l’indirizzo di cui all’art. 4, comma 2.
2. Ciascun soggetto aggregatore, entro il 15 ottobre di ogni anno, trasmette alla segreteria tecnica una programmazione di massima riferita all’anno successivo redatto sulla base di un modello condiviso dal Tavolo tecnico. Tale piano, comprensivo delle procedure di acquisto aggregato di cui al comma 3 dell’art. 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, dovrà contenere i dati e le informazioni utili a descrivere le attività.
3. Ciascun soggetto aggregatore, contestualmente, trasmette alla segreteria tecnica i dati e le informazioni relative ai fabbisogni di spesa degli enti per i quali svolge la funzione di soggetto aggregatore, individuati sulla base dei dati di spesa rilevata a consuntivo nell’ultimo anno, dei contratti in essere e delle previsioni di spesa per l’anno successivo, redatto, qualora disponibile, coerentemente con il nomenclatore unico dei beni e servizi di cui al successivo art. 6.
4. La raccolta dei dati a supporto delle attività di cui ai precedenti commi 1, 2 e 3 potrà avvenire anche attraverso la consultazione delle banche dati esistenti presso i soggetti competenti.
5. Entro il 30 novembre di ogni anno, il comitato guida presenta al Tavolo tecnico la proposta di Piano integrato delle iniziative di acquisto aggregato (di seguito piano integrato), comprensivo della individuazione delle categorie di beni e servizi, nonché delle soglie al superamento delle quali potranno essere svolte le relative procedure di acquisto aggregato ai sensi del comma 3, dell’art. 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66. Tale proposta dovrà contenere il cronoprogramma di tutte le iniziative di acquisto aggregato, i soggetti aggregatori responsabili, i volumi di spesa affrontata, le modalità di espletamento delle iniziative, i risparmi stimati e, relativamente alle procedure di acquisto aggregato di cui al comma 3 dell’art. 9 del citato decreto-legge n. 66 del 2014, gli enti aggregati coinvolti.
6. Entro il 15 dicembre di ogni anno, il Tavolo tecnico approva, a maggioranza, il piano integrato comprensivo delle informazioni di cui al precedente comma. Contestualmente il comitato guida predispone una relazione contenente le analisi ed il relativo piano delle procedure di acquisto aggregato inerenti le categorie di beni e servizi nonché le soglie di cui al comma 3 dell’art. 9 del citato decreto-legge n. 66 del 2014, e la invia alla Presidenza del Consiglio dei ministri ai fini della predisposizione del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui al medesimo comma 3 dell’art. 9 da adottarsi entro il 31 dicembre di ogni anno.
7. Il piano integrato potrà essere oggetto di revisione nel corso dell’anno anche in ragione di quanto previsto dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui al comma 6.
