Conflitto di interesse attuale e potenziale e il ruolo centrale del RUP

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Con la recente sentenza n. 6389 del 20 luglio 2022, il Consiglio di Stato si è occupato del conflitto d’interessi di cui all’art. 42 del D.Lgs. 50/2016.

Secondo l’art. 42, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016:  “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 622”.

Le ipotesi tipiche del conflitto di interessi sono contenute nell’ 7 del D.P.R. n. 62 del 2013 secondo cui il dipendente deve astenersi “dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza.”

A tali ipotesi si aggiungono quelle di potenziale conflitto che, seppur non tipizzate, potrebbero compromettere l’imparzialità amministrativa o l’immagine stessa del potere pubblico, e per le quali si rende necessaria una valutazione caso per caso.

In merito all’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 la giurisprudenza ha ritenuto che per “personale della stazione appaltante” si debba intendere qualsiasi soggetto che, in forza di un valido titolo contrattuale o legislativo, ovvero per la sua posizione di rilievo, abbia la capacità di impegnare la stazione appaltante nei confronti di terzi (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3415 del 2017, cfr. anche Linee Guida ANAC n. 15 del 15 giugno 2019), a patto però che, sul versante oggettivo, la situazione di conflitto di interesse venga verificata in concreto sulla base di prove specifiche (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3401/2018 e n. 2511/2019).

Quanto all’interesse rilevante per l’insorgenza del conflitto, la norma va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può ingenerare.

Il conflitto di interessi di cui all’art. 42 cit. è quindi da intendersi come norma lato sensu “di pericolo”, in quanto le misure che essa contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell’impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare (così Cons. Stato, sez. III, n. 355/2019 e sez. V, n. 3048/2020)

In tale solco interpretativo si inserisce la sentenza in esame che nell’esaminare il conflitto di interesse attuale e potenziale, definisce la differenza tra ipotesi “tipiche “e “atipiche”.

Nel caso di specie l’appellante ha impugnato la sentenza con cui il TAR aveva confermato l’esclusione di un operatore economica da una gara attesa la sussistenza di un conflitto di interessi dovuto ai rapporti tra il RUP e l’operatore medesimo.

In particolare, il RUP che aveva predisposto il bando e gli altri atti del procedimento concorsuale, incluso il capitolato prestazionale, partecipando alle sedute della Commissione, anche alle sedute riservate, in qualità di segretario verbalizzante, aveva prestato attività di consulenza per la società aggiudicataria che aveva appellato la sentenza, nonché aveva avuto dei rapporti di “frequentazione familiare” con alcuni soci della società appellante.

L’appellante ha censurato la sentenza di primo grado sostenendo che, da un lato, non vi sarebbe alcun riscontro probatorio o documentale sui rapporti intercorrenti tra il RUP e la società stessa, che non sarebbe stata svolta in giudizio alcuna attività istruttoria sul punto e in ogni caso che le frequentazioni con i membri della società e quelle professionali si riferirebbero al passato, nonché, dall’altro lato, il RUP non avrebbe elaborato un’apposita disciplina per la gara in questione, ma si sarebbe limitato ad impostare gli atti di gara utilizzando il bando-tipo fornito dall’ANAC.

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello.

In particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il conflitto di interessi non debba essere necessariamente attuale ma che possa essere anche solo potenziale, nonché “atipico”.

Invero, il Collegio ha ripercorso i principi generali in materia di conflitto di interessi affermando che, come indicato dal parere del Consiglio di Stato n. 667/2019 del 5 marzo 2019 occorre distinguere situazioni di conflitto di interessi da un lato conclamate, palesi e soprattutto tipizzate, individuate dall’art. 7 del d.P.R. n. 62/2013 citato, dall’altro non conosciute o non conoscibili, e soprattutto non tipizzate. La nozione di conflitto di interessi include, quindi, non soltanto le ipotesi di conflitto attuale e concreto, ma anche quelle che potrebbero derivare da una condizione non tipizzata ma ugualmente idonea a determinarne il rischio.

Secondo il Collegio le situazioni di “potenziale conflitto” sono identificate in primo luogo, in quelle che, per loro natura, pur non costituendo allo stato una delle situazioni tipizzate, siano destinate ad evolvere in un conflitto tipizzato. A queste vengono aggiunte “quelle situazioni le quali possano per sé favorire l’insorgere di un rapporto di favore o comunque di non indipendenza e imparzialità in relazione a rapporti pregressi, solo però se inquadrabili per sé nelle categorie dei conflitti tipizzati. Si pensi a una situazione di pregressa frequentazione abituale (un vecchio compagno di studi) che ben potrebbe risorgere (donde la potenzialità) o comunque ingenerare dubbi di parzialità”.

Sulla base di tali coordinate ermeneutiche, la sentenza in esame ha respinto l’appello ritenendo che: “… l’ipotesi tipizzata di conflitto di interesse più affine alla situazione in esame è quella del dipendente che debba partecipare ad attività che possano coinvolgere interessi “di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale”, laddove l’attualità della “frequentazione abituale” delinea la fattispecie di conflitto di interessi in atto. Si è però sopra evidenziato come rilevi anche la situazione di conflitto di interessi in potenza, cioè “anche potenziale”, sub specie di situazione idonea a dare luogo ad una grave ragione di convenienza che impone l’astensione. Dato ciò, nel caso di specie, dichiarate dallo stesso interessato le “frequentazioni anche familiari” con membri della società, pur se riferite al “passato”, potrebbe essere escluso il conflitto di interesse attuale, ma non quello potenziale”.

In buona sostanza, il Collegio ha ritenuto che anche se la frequentazione familiare del RUP con i membri della società non era in corso, ciò comporta comunque un conflitto di interessi potenziale in quanto tali rapporti non si sono definitivamente interrotti e la frequentazione non è così risalente nel tempo.

Il Consiglio di Stato ha, inoltre, sottolineato che il RUP ha un ruolo centrale nel procedimento amministrativo anche ai fini della rilevanza del conflitto di interesse in quanto “…si tratta di soggetto che, non solo prende parte alla procedura ma è anche in grado di determinarne il risultato”.

Anzi è irrilevante, come detto, la dimostrazione positiva dell’assenza di vantaggi concreti, poiché prevale la finalità preventiva di impedire che la situazione di conflitto di interesse possa “essere percepita” come una minaccia all’imparzialità ed all’indipendenza del funzionario nel contesto della procedura di gara”.

In conclusione, secondo la sentenza in esame: i) rilevano sia situazioni di conflitto di interessi palesi e tipizzate (che sono poi quelle individuate dall’art. 7 del d.P.R. n. 62/2013) , sia situazioni di conflitto di interessi non tipizzate e potenziali; ii) le situazioni di “potenziale conflitto” non tipizzate sono quelle che: a) pur non costituendo allo stato una delle situazioni tipizzate, siano destinate ad evolvere in un conflitto tipizzato; b) possano per sé favorire l’insorgere di un rapporto di favore o comunque di non indipendenza e imparzialità in relazione a rapporti pregressi; iii) nella procedura di gara il RUP ha un ruolo centrale e determinante rispetto al quale deve essere verificata la sussistenza di un conflitto di interessi anche solo potenziale.

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