Conseguenze dell’invalidità dell’avvalimento sovrabbondante

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 4208 del 1 giugno 2021, ha affrontato la questione della configurabilità dell’avvalimento ad abundantiam.

Come noto, la fattispecie dell’avvalimento ad abundantiam si concretizza allorché l’operatore economico, pur in possesso dei requisiti indicati per la partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica, dichiari comunque di voler ricorrere all’avvalimento, ovvero – ai sensi dell’articolo 89 D.Lgs. 50/2016 – di voler soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale prescritti dalla lex specialis avvalendosi delle capacità di altri soggetti.

Si è discusso se il ricorso all’avvalimento sovrabbondante sia legittimo e se il concorrente possa rinunciarvi in corso di gara a fronte di contestazioni relative alla validità del contratto di avvalimento.

Sul punto si sono formati due orientamenti giurisprudenziali.

Secondo un primo indirizzo, il possesso in proprio dei requisiti prescritti per la partecipazione e la rilevazione del carattere c.d. sovrabbondante dell’avvalimento consente la partecipazione alla gara nel caso in cui già dalla documentazione presentata entro i prescritti termini fissati dalla legge di gara risulti detta qualificazione (cfr. T.A.R. Lazio, II-bis, n. 7134/2019; C.d.S., V, n. 386/2020).  Da ciò deriverebbe che “l’eventuale inadeguatezza o invalidità dell’avvalimento – dichiarato in sede di gara – non configura un mutamento della domanda di partecipazione, né un’inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell’istanza, nel momento in cui il concorrente prova di essere comunque in possesso dei requisiti in relazione ai quali aveva dichiarato di far ricorso all’avvalimento” (C.d.S., V, n. 4301/2017; TAR Campania n. 3931/2021).

Secondo un altro orientamento, qualora l’operatore economico abbia dichiarato di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti ai sensi dell’art. 89 D.Lgs. 50/2016, non possa poi, in corso di procedura o all’esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2020, n. 386).

La sentenza in commento si inserisce in tale solco giurisprudenziale.

In particolare, nel caso al vaglio del Collegio, l’operatore economico che aveva presentato la propria offerta era stato escluso poiché il contratto di avvalimento presentato in corso di procedura era nullo per indeterminatezza ed indeterminabilità del suo oggetto.

Il concorrente escluso, tuttavia, aveva dedotto in giudizio l’illegittimità dell’esclusione, sostenendo, in via principale, la validità del contratto di avvalimento e, in subordine, contestando l’operato della commissione di gara che avrebbe dovuto verificare se lo stesso possedesse, a prescindere dal contratto di avvalimento, i requisiti necessari per partecipare alla procedura i quali, a suo dire, avrebbero potuto ricavarsi dalla relazione tecnica.

Il Consiglio di Stato ha respinto le doglianze del ricorrente escluso, confermando sul punto la sentenza del giudice di prime cure.

Il Collegio ha rilevato che l’avvalimento sovrabbondante sarebbe ammesso, solo da una parte della giurisprudenza, nell’ipotesi eccezionale in cui dalla dichiarazione resa in sede di presentazione della domanda di partecipazione risulti che l’impresa abbia in proprio i requisiti di partecipazione, ma abbia scelto e dichiarato di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento.

Il Consiglio di Stato ha affermato, quindi, che qualora l’operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti ex art. 89 D.Lgs. 50/2016 “…non possa poi, in corso di procedura e men che meno all’esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell’avvalimento”, ostandovi i principi di auto-responsabilità del dichiarante e di par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2020, n. 386), nonché i principi in base ai quali non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande” (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2020, n. 386 cit.).

A sostegno di tale statuizione la sentenza in commento ha invocato il principio di autoresponsabilità  in forza del quale ciascuno dei concorrenti sopporta le conseguenze, non solo di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione, ma anche delle scelte effettuate al momento di partecipazione alla gara, che abbiano portata sostanziale, in quanto incidenti sull’attività amministrativa del seggio di gara, e della stazione appaltante, nel condurre la procedura di gara.

Secondo l’indirizzo giurisprudenziale a cui ha aderito la sentenza in commento, tra tali scelte va annoverata anche quella di utilizzare o meno l’istituto dell’avvalimento, in quanto essa comporta che l’attività di valutazione dei requisiti di partecipazione, e quindi l’attività di verifica conformemente agli articoli 85, 86 e 88 del codice dei contratti pubblici, nonché quella di sussistenza di motivi di esclusione ai sensi dell’art. 80, oltre che – a monte – dell’esistenza delle condizioni formali richieste dall’art. 89 del Codice dei contratti pubblici, vada fatta nei confronti del soggetto della cui capacità il concorrente ha dichiarato di volersi avvalere.

Se si consentisse, infatti, di modificare la dichiarazione di partecipazione da parte del concorrente all’esito dell’attività valutativa svolta dall’amministrazione nei confronti dell’impresa ausiliaria, verrebbe vanificata tale attività e finirebbe compromesso il principio di buon andamento dell’azione amministrativa nonché verrebbe leso l’affidamento dei concorrenti nella completezza e nella definitività delle dichiarazioni di partecipazione rese da ciascuno degli altri.

In conclusione, secondo la giurisprudenza sembra che se da un lato è possibile ricorrere all’avvalimento sovrabbondante nella misura in cui il concorrente, pur in possesso dei requisiti indicati per la partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica, può comunque avvalersi dei requisiti di altri, dall’altro il concorrente non può, invece, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti a fronte di contestazioni relative alla validità del contratto di avvalimento.

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