Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
E’ ormai diffuso l’utilizzo della “consultazione preliminare di mercato” e delle sue varianti. Dalla consultazione classica, al “market sounding”, passando per l’”avviso esplorativo di mercato”. Secondo un parere ANAC, le risultanze della “consultazione preliminare di mercato” non sono comunque vincolanti.
L’incontro della domanda e dell’offerta prima del negoziato, con lo strumento normativo della “consultazione preliminare di mercato” ex artt. 66-67 del D.Lgs. n. 50/2016 (da non confondersi con
l’ “indagine di mercato” finalizzata ad individuare i concorrenti per le procedure negoziate) soprattutto quando si tratta di beni/servizi complessi e/o ad elevato tasso di evoluzione tecnologica, fornisce alle stazioni appaltanti informazioni tecnico-commerciali necessarie per meglio individuare l’oggetto del contratto, e al mercato una conoscenza dinamica delle tipologie di bisogni merceologici o di servizi espressi delle pubbliche amministrazioni.
Con il Parere di precontenzioso n. 417 del 14 settembre 2022, l’ANAC, in risposta ad un’Azienda sanitaria emiliana, ha indicato con chiarezza che non esiste l’obbligo per la stazione appaltante di utilizzare le informazioni acquisite nelle consultazioni di mercato, né tanto meno di motivare il mancato utilizzo.
In una gara d’appalto, le consultazioni preliminari di mercato rappresentano una pre-fase della procedura di gara, concepita con caratteri di spiccata informalità. La documentazione tecnica fornita dagli operatori economici può essere utilizzata dalla Stazione appaltante come apporto informativo ai fini di predisporre la documentazione di gara. Ne discende che la Stazione appaltante non ha l’obbligo di valutare tutta la documentazione acquisita dagli operatori e di redigere formale processo verbale, diversamente da quanto è tenuta ad effettuare in fase di gara per la valutazione delle offerte tecniche ed economiche. Né tantomeno sussiste l’obbligo di motivare l’utilizzo o il mancato utilizzo delle informazioni acquisite.
L’istruttoria dell’Autorità
Chiamata ad esprimere un parere per la soluzione di controversie (ex articolo 211 del Codice degli Appalti) su un caso di fornitura a noleggio per sette anni, installazione e posa di un sistema di chirurgia robotica e relativo materiale di consumo, l’Autorità ha indicato con chiarezza che non esiste l’obbligo per la Stazione appaltante di utilizzare le informazioni acquisite nelle consultazioni di mercato, né tanto meno di motivare il mancato utilizzo.
Il caso era sorto dopo la contestazione da parte di una delle società partecipanti alla consultazione preliminare del comportamento tenuto dall’Azienda sanitaria emiliana. Avverso al bando di gara pubblicato successivamente alla consultazione di mercato, vi era stato anche un ricorso al Tar con la contestazione sotto più profili degli atti di gara.
La Asl, in sede di gara, aveva modificato diverse caratteristiche tecniche del sistema robotico al fine di ampliare la concorrenza. Alla consultazione di mercato, infatti, avevano partecipato soltanto tre operatori economici, e la Asl a seguito di ciò aveva deciso di eliminare dalla gara alcuni requisiti tecnici, ritenendone invece altri non più requisiti minimi.
Di qui la reazione degli operatori economici. Nel parere firmato dal Presidente Giuseppe Busia, ANAC ribadisce invece che la Asl emiliana si è comportata correttamente, non considerando censurabile nemmeno la sua decisione di non consentire l’accesso ai verbali di valutazione della documentazione acquisita.
Parere di Precontenzioso n. 417 del 14 settembre 2022
Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da CMR Surgical S.r.l.
– Procedura aperta per fornitura in noleggio di 7 anni, installazione e posa di un sistema di chirurgia robotica e relativo materiale di consumo per conto dell’IRCCS AOU di Bologna lotto unico –
Importo a base di gara: Euro 5.500.000,00 – S.A.: Azienda USL di Bologna.
PREC 70/2022/F Riferimenti normativi D.Lgs. n. 50/2016, artt. 66, 67.
Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nell’adunanza del 14 settembre 2022
DELIBERA
VISTA l’istanza acquisita al prot. gen. ANAC n. 31314 del 27 aprile 2022, con la quale la Società CMR Surgical S.r.l. ha contestato la consultazione preliminare di mercato condotta dall’Azienda USL di Bologna per la fornitura di un sistema di chirurgia robotica e relativo materiale di consumo, in quanto la Stazione appaltante avrebbe tenuto una condotta non conforme agli artt. 30 e 66 del Codice, alle Linee guida Anac n. 14, nonché ai principi di trasparenza, correttezza, non discriminazione e pubblicità dell’azione amministrativa;
RILEVATO che l’istante ha chiesto all’Autorità se è conforme alle Linee guida Anac n. 14, all’art. 97 Cost. e all’art. 30 del Codice:
la condotta della Stazione appaltante che non renda disponibili, ancorché richiesti, i documenti acquisiti dagli operatori economici nel corso di una consultazione di mercato;
il silenzio serbato dalla Stazione appaltante sulla richiesta di proroga del termine di scadenza di presentazione delle offerte di una procedura di gara preceduta da una preliminare consultazione di mercato, la cui documentazione non è stata messa a disposizione dell’operatore economico;
la mancata redazione di un processo verbale relativo alle valutazioni effettuate durante la consultazione preliminare di mercato.
(….)
TENUTO CONTO che l’art. 66, comma 1, del Codice prevede che “Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi” e che il successivo art. 67 dispone che se un candidato che fornito documentazione nell’ambito della consultazione di mercato partecipa alla successiva procedura “l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso”, tra tali misure vi rientrano la comunicazione delle informazioni scambiate nell’ambito della consultazione e la fissazione di termini di presentazione delle offerte adeguati;
CONSIDERATO che il Consiglio di Stato ha evidenziato che “l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto, risolvendosi in uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato onde acquisire quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi” (Cons. Stato, sez. III, 23 settembre 2019, n. 6302). Si tratta di un istituto di natura preliminare, facoltativa e non decisoria, volto a ridurre le asimmetrie informative esistenti tra stazioni appaltanti e operatori di mercato, mediante il quale si consente alle prime l’acquisizione di informazioni di mercato per una scelta più consapevole e a tutte le parti l’acquisizione di informazioni rilevanti circa l’appalto in via di definizione. La consultazione è finalizzata a predisporre con maggiore competenza gli atti di gara, nonché a informare gli operatori economici circa le proprie intenzioni di acquisto e i relativi requisiti, affinché gli affidamenti avvengano secondo i migliori criteri tecnici e concorrenziali. Essa persegue, altresì, lo scopo di calibrare obiettivi e fabbisogni della stazione appaltante e, in tal modo, consente economie di mezzi e risorse;
CONSIDERATO che, come l’Autorità ha avuto modo di rilevare nelle Linee guida n. 14 (recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” approvate con delibera n. 161 del 6 marzo 2019), la consultazione preliminare di mercato non costituisce una procedura di affidamento né, a differenza delle indagini di mercato di cui all’art. 63, comma 6, del Codice, un procedimento finalizzato a selezionare gli operatori economici da invitare al procedimento di gara, ma uno strumento attraverso cui la stazione appaltante, specie negli appalti che presentano caratteri di novità, può colmare il proprio gap conoscitivo e informativo acquisendo contributi, nella forma di consulenze, relazioni, dati, informazioni e altri documenti tecnici, da parte di esperti, di partecipanti al mercato o di autorità indipendenti, in relazione ad ogni aspetto tecnico ritenuto utile alla preparazione del procedimento selettivo;
CONSIDERATO che l’Autorità, nelle richiamate Linee guida, ha fornito indicazioni sulle misure che le amministrazioni possono adattare per garantire che la concorrenza non sia falsata.
In tale ottica, è stato previsto che “la stazione appaltante:
a) rende disponibili, in tempo utile alla partecipazione al procedimento selettivo, a richiesta dei potenziali concorrenti, le informazioni acquisite o scambiate nel corso della consultazione da operatori economici o da imprese collegate agli stessi, ovvero da soggetti terzi che le abbiano fornite nell’interesse di specifici operatori economici. In ogni caso, la stazione appaltante, nel rispetto di quanto previsto al § 3.12, secondo periodo, può limitarsi a mettere a disposizione estratti, sunti o documenti che non contengano informazioni coperte da diritti di privativa, rivelatori di segreti aziendali, tecnici o commerciali o comunque non diffondibili in applicazione della pertinente normativa di riferimento.
b) fissa congrui termini di ricezione delle offerte, che consentano agli operatori economici di esaminare il materiale acquisito ai sensi del punto precedente, di valutare le specifiche della documentazione di gara e di partecipare al procedimento selettivo” (cfr. par. 4.6 delle cit. Linee guida);
RILEVATO che, nel caso di specie, la Stazione appaltante ha precisato che alla consultazione di mercato hanno partecipato tre operatori economici e che l’Ente, dopo avere valutato la presenza sul mercato di eventuali competitors in grado di soddisfare le esigenze dell’Azienda relative all’acquisizione di un sistema di chirurgia robotica, ha comunicato a tutti gli operatori che avrebbe proceduto all’indizione di una successiva gara (avviata con determina n. 764 del 22.03.2022). La ASL ha precisato che, in sede di gara, sono state modificate diverse caratteristiche tecniche del sistema robotico (alcune del tutto eliminate, altre declinate come aspetti di valutazione dell’offerta e non come requisiti minimi), al fine di ampliare la concorrenza.
(…..)
CONSIDERATO, inoltre, che le consultazioni in esame rappresentano (come sopra argomentato) una prefase della procedura di gara, concepita con caratteri di spiccata informalità e che i documenti “tecnici esterni” forniti dagli operatori economici possono essere utilizzati dalla SA come mero apporto informativo ai fini della predisposizione della documentazione di gara, essendo funzionali ad acquisire informazioni utili per la migliore predisposizione della procedura di aggiudicazione. Da tale considerazione discende che la Stazioni appaltante (ed in particolare, il RUP a cui in via residuale va attribuito il compito di gestire le consultazioni preliminari di mercato) non ha l’obbligo di valutare tutta la documentazione acquisita dagli operatori e di redigere formale processo verbale, diversamente da quanto è tenuta ad effettuare in fase di gara per la valutazione delle offerte tecniche ed economiche, né tantomeno sussiste l’obbligo di motivare l’utilizzo o il mancato utilizzo delle informazioni acquisite;
(…..)
Il Consiglio
Ritiene che, nei limiti di cui in motivazione:
– l’istanza è parzialmente improcedibile, ai sensi dell’art. 7, comma 3, lett. b) del Regolamento di precontenzioso, in relazione alla contestazione delle specifiche tecniche richieste dalla SA, in quanto sub iudice;
– per le restanti questioni sollevate dall’istante, la condotta della Stazione appaltante è conforme alla normativa di settore.
Il Presidente Avv. Giuseppe Busia
Le varianti della “consultazione preliminare di mercato”
L’ESTAR (Ente di supporto tecnico amministrativo regionale) della Toscana definisce “avviso esplorativo di mercato” una consultazione volta a verificare possibili equivalenze tecniche (art. 68 del Codice) per prodotti ritenuti infungibili allo stato delle conoscenze della stazione appaltante.
Ad esempio, un avviso ha riguardato “l’affidamento del servizio quadriennale di assistenza e manutenzione di moduli sw considerati non sostituibili con altri analoghi presenti sul mercato, considerato anche che le modifiche da apportare alle componenti SW, i cui file sorgenti sono detenuti dagli OE indicati, possono essere eseguite solamente dai medesimiche li hanno sviluppati. Dovrà quindi essere prodotta adeguata documentazione tecnica a comprova che la soluzione alternativa proposta ottempera ai requisiti tecnici e condizioni previsti nel presente avviso”
Ancora, l’ESTAR ha emesso un avviso di “market sounding” relativo a dispositivi per chirurgia robotica.
In questo caso la consultazione post programmazione è antecedente alla predisposizione di una pur provvisoria documentazione di gara da presentare al mercato ed è finalizzata ad ottenere conoscenze tecnico-economiche di base relativamente ad una fissazione preliminare dell’oggetto del contratto.
“Estar, in vista della prossima procedura di gara già prevista dalla programmazione attività contrattuale di Estar per il biennio 2022/2023, tenuto conto del piano di iniziative di acquisizione di attrezzature robotiche chirurgiche da destinare alle Aziende della Regione Toscana, ritiene opportuno avviare, ai sensi dell’art.66 del D.Lgs 50/2016, una consultazione preliminare di mercato (Market sounding) finalizzata alla raccolta di informazioni e suggerimenti per consentire una più ampia partecipazione degli operatori e una migliore pianificazione della gara. (….) La consultazione di mercato si svolgerà mediante “Market Sounding one to one” incentrato su gli argomenti descritti nell’unito allegato nr 1. L’incontro si svolgerà il giorno xxx della durata di 20 minuti max per ogni Operatore economico partecipante.”
Le consultazioni preliminari di mercato nel nuovo codice
Nella bozza di nuovo Codice degli appalti all’esame del Governo la consultazione preliminare di mercato è regolata dagli artt. 77 e 78. Tali disposizioni riproducono nella sostanza quanto previsto degli artt. 66 e 67 del D.Lgs. n. 50/2016. Un elemento di novità è rappresentato dall’inserimento nella platea dei soggetti consultabili di “altri soggetti idonei”, oltre aesperti, operatori di mercato, autorità indipendenti.
Tale integrazione può consentire, relativamente agli appalti della sanità, il coinvolgimento formale e sistematico delle associazioni rappresentative degli assistiti, che da tempo rivendicano il diritto di intervenire nella definizione tecnica dei fabbisogni di dispositivi indispensabili per la gestione delle loro malattie, coinvolgimento peraltro episodicamente già attuato.
Bozza del nuovo Codice degli appalti
(…..)
Articolo 77.
Consultazioni preliminari di mercato.
1. Le stazioni appaltanti possono svolgere consultazioni di mercato per predisporre gli atti di gara, ivi compresa la scelta delle procedure di gara, e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei relativi requisiti richiesti
2. Per le finalità di cui al comma 1 le stazioni appaltanti possono acquisire informazioni, consulenze, re-lazioni o e ogni altra documentazione idonea, anche di natura tecnica, da parte di esperti, operatori di mercato, autorità indipendenti o altri soggetti idonei. Tale documentazione può essere utilizzata anche nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.
Articolo 78.
Partecipazione alle consultazioni preliminari di candidati o offerenti.
1. Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione ovvero informazioni, dati e notizie di cui all’articolo 77, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, la stazione appaltante adotta misure adeguate per garantire la trasparenza e che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinen-ti scambiate nel corso delle consultazioni preliminari, nonché la fissazione di termini adeguati per la rice-zione delle offerte costituiscono la minima misura adeguata.
2. Qualora non sia possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, la stazione appal-tante invita il candidato o l’offerente interessato a fornire, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, ogni elemento idoneo a provare che la sua partecipazione alla preparazione e alla scelta della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza. Se la sta-zione appaltante non ritiene adeguate le giustificazioni fornite, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura.
3. Le misure adottate dalla stazione appaltante sono indicate nella relazione unica prevista dall’articolo 112 del codice.”
E’ auspicabile, per la validazione dello strumento della “consultazione preliminare di mercato”, una verifica di marketing di acquisto, su dati ormai significativi, sull’effettività dei benefici attesi in termini di risposta del mercato, emersione di eventuale infungibilità dei prodotti o servizi, aderenza del successivo contratto al bisogno, riduzione del contenzioso.
