Convertito in legge, con ripensamenti, il Decreto “Sblocca Cantieri”

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Norme che cambiano in continuazione rendono difficoltosa e incerta l’operatività di stazioni appaltanti e imprese. A proposito di “efficientamento” degli appalti.

Indietro tutta. E’ durata solo 2 mesi la liberalizzazione  dei punteggi nelle gare qualità/prezzo, quella che restituiva dignità progettuale e decisionale alle stazioni appaltanti. Così come il ritorno degli incentivi sui progetti interni della p.a.  Ristabilita la “parità di genere” nel sottosoglia tra prezzo e qualità/prezzo.  Ri-tipizzate le tipologie di forniture e servizi  in cui è obbligatoria la gara qualità/prezzo.  Abbassato il valore massimo subappaltabile dal 50% al 40% del valore del contratto. Confermata, per le procedure aperte, la possibilità di controllare i requisiti di partecipazione solo in capo all’aggiudicatario. Emblematico, nel sottosoglia,  il passaggio dalla “procedura negoziata previa consultazione  di almeno 5 operatori economici” all’”affidamento diretto previa valutazione di almeno 5 operatori economici”.  

LEGGE 14/6/2019 N. 55 – Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, recante disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici. 

Riepiloghiamo le principali disposizioni relative a forniture e servizi:

L’articolo 1, introdotto in fase di conversione, reca modifiche al Codice dei contratti pubblici e sospensione sperimentale dell’efficacia di disposizioni in materia di appalti pubblici e di economia circolare. Nel dettaglio, il comma 1, nel rispetto dei principi e delle norme sancite dall’Unione europea (in particolare delle direttive su appalti e concessioni, nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE), dispone che fino al 31 dicembre 2020, non trovano applicazione, a titolo sperimentale, le seguenti norme del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:

• art. 37, comma 4, che disciplina le modalità con cui i comuni non capoluogo di provincia devono provvedere agli acquisti di lavori, servizi e forniture.
• art. 59, comma 1, quarto periodo, ove viene stabilito il divieto di “appalto integrato” (salvo le eccezioni contemplate nel periodo stesso), cioè il divieto di affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori.
• art. 77, comma 3, quarto periodo, quanto all’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all’albo istituito presso l’ANAC di cui all’art. 78. Viene precisato che resta però fermo l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.

Il successivo comma 2 prevede che entro il 30 novembre 2020, il Governo presenta alle Camere una relazione sugli effetti della sospensione, al fine di consentire al Parlamento di valutare l’opportunità del mantenimento o meno della sospensione stessa.

Il comma 3 prevede che anche per i settori ordinari, fino al 31 dicembre 2020, trovi applicazione la disposizione prevista, per i settori speciali, dall’art. 133, comma 8, del codice dei contratti pubblici, la quale consente agli enti aggiudicatori – limitatamente alle procedure aperte – di espletare l’operazione di esame delle offerte prima dell’operazione di verifica dell’idoneità degli offerenti. Resta fermo – ai sensi dell’art. 133, comma 8 – che tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Inoltre le amministrazioni aggiudicatrici che si avvalgono di tale possibilità devono garantire che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso oppure che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice. Resta salva, infine, a seguito dell’aggiudicazione, la necessità di verificare il possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto.

Viene cassata in sede di conversione, analoga previsione del decreto legge, riferita a tutti i tipi di procedura.

Il comma 17, introdotto in sede di conversione, introduce il nuovo comma 2-bis all’articolo 86 del Codice dei contratti pubblici al fine di dettare una nuova disciplina per i mezzi di prova dell’assenza di motivi di esclusione che l’operatore economico è tenuto a dimostrare con riferimento ai soggetti di cui questo si avvalga ai sensi dell’articolo 89 del Codice e ai suoi subappaltatori.

Il comma 18 dell’articolo 1, modificato in sede di conversione, riscrive la disposizione (dettata dal testo previgente del comma 6-bis dell’art. 36) che, nei mercati elettronici di cui al comma 6 del medesimo art. 36, disciplina la verifica a campione sull’assenza dei motivi di esclusione e la integra con l’aggiunta di un ulteriore comma (6-ter) volto a disciplinare la verifica dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali in capo all’aggiudicatario.

Il comma 19 detta una disciplina transitoria del subappalto nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici. E’ sospeso l’obbligo di indicazione dei una terna di subappaltatori in sede di offerta. Il termine di efficacia finale di tale disciplina è fissato al 31 dicembre 2020.  Il limite per il subappalto, previsto dal decreto legge al  50%, del valore del contratto, è diminuito in sede di conversione al 40% .

Il comma 21 estende a forniture e servizi,  relativamente ai contratti di appalto, il riconoscimento di un’anticipazione del 20% all’appaltatore sul valore stimato dell’appalto (art. 35 c.18 del codice).

Viene modificato il regime di forniture e servizi sottosoglia (art. 36 del codice).  Cade in sede di conversione l’obbligo di motivazione della gara qualità/prezzo, previsto dal decreto legge. Vengono ri-tipizzati gli obblighi di utilizzo della procedura qualità/prezzo (art. 95 del codice). Viene eliminata in sede di conversione, relativamente alle gare qualità/prezzo, la soppressione dell’obbligo di attribuire all’elemento prezzo non oltre il 30% del totale del punteggio. Si conferma quindi il valore minimo della qualità al 70%.

Il quadro procedimentale risulta il seguente:

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE PER FORNITURE E SERVIZI

sino a 40.00 euro 

affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici

oltre 40.000 euro e sino alla soglia comunitaria (221 mila euro)

 affidamento diretto previa valutazione di almeno 5 operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o elenchi, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti

modalità di affidamento oltre 40.000 euro: prezzo o qualità/prezzo, con obbligo di qualità/prezzo per: servizi sociali, ristorazione ospedaliera, servizi ad alta intensità di manodopera (valore della mano d’opera almeno il 50% del valore del contratto), servizi e forniture caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere  innovativo.

Servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera,  possono essere acquisiti al minor prezzo.

Per quanto riguarda gli affidamenti di servizi e forniture sotto soglia, va rilevata la modifica apportata al decreto legge in sede di conversione. La lett. b) comma 2, dell’art. articolo 36 del codice,  come modificata dal d.l. 32/2019, prevedeva “mediante procedura negoziata previa consultazione, (…) di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.  La legge di conversione dispone “mediante affidamento diretto previa valutazione (…) per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”

Si impone quindi al RUP l’esigenza di chiarire sotto il profilo pratico/operativo ( e di responsabilità) che differenze ci siano tra una procedura negoziata previa consultazione  di almeno 5 operatori economici  ed un affidamento diretto previa valutazione di almeno 5 operatori economici.  Tenuto conto che l’affidamento diretto avviene (sino a 40.000 euro) “tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonchè il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti” (art. 32, c.2).

Il comma 21, lettera d) – che sopprime il secondo, il terzo e il quarto periodo dell’articolo 29, comma 1, del Codice dei contratti pubblici in cui sono disciplinati i principi in materia di trasparenza – è volta ad escludere la pubblicazione nella sezione “Amministrazione trasparente” dei provvedimenti di esclusione dalla procedura di affidamento dei contratti pubblici (c.d. pubblicità che produce effetti legali).

 La lettera e) del comma 21, che modifica il comma 5 dell’articolo 31 del Codice, attribuisce al regolamento unico di attuazione del Codice – in luogo delle linee guida emanate dall’ANAC – il compito di definire:

• la disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del Responsabile unico del procedimento (RUP), sui presupposti e sulle modalità di nomina, e sugli ulteriori requisiti di professionalità, rispetto a quanto disposto dal Codice in relazione alla complessità dei lavori;
• e l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore dell’esecuzione.

Il comma 21, lettera n) novella l’articolo 76 del Codice in materia di informazione dei candidati e degli offerenti, prevedendo che ai candidati e ai concorrenti venga dato avviso – con le modalità del Codice dell’amministrazione digitale (o strumento analogo negli altri Stati membri) – del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa, con l’indicazione dell’ufficio o del collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Viene poi introdotto nella norma novellata un nuovo comma 2-bis, in base al quale si stabiliscono obblighi informativi e comunicativi a favore dei soggetti partecipanti alle procedure di gara.

Il comma 21, lettera o), a seguito della modifica apportata dal Senato, novella taluni commi dell’articolo 80 del Codice, in materia di motivi di esclusione.

Il comma 21, lettera p) novella l’articolo 83, comma 2, del Codice demandando l’individuazione della disciplina dei requisiti rilevanti per i criteri di selezione al regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, anziché al decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti.

Il comma 21, lettera t), modificato dal Senato, novella l’articolo 95 in materia di criteri di aggiudicazione dell’appalto. Viene, in particolare, aggiunta una nuova fattispecie a quelle già elencate per le quali si procede alla aggiudicazione esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, inserendo anche il riferimento ai contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Il comma 21, lettera u) reca modifiche all’articolo 97 del Codice dei contratti pubblici in tema di offerte anomale nei casi di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso. Una modifica stabilisce che l’esclusione automatica delle offerte anomale possa essere applicata quando l’appalto non rivesta interesse transfrontaliero. Tale condizione si aggiunge a quelle previste dal testo finora vigente. Ulteriore novella mira ad introdurre due distinte modalità di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia, utilizzabili a seconda del numero delle offerte ammesse (rispettivamente pari o superiore a 15 oppure inferiore a 15). Con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti si possono rideterminare i medesimi criteri, sempre al fine di impedire che siano predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia. Quanto al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui al comma 3 dell’art. 97 del Codice, la novella in esame limita, tra l’altro, l’applicazione del calcolo ivi previsto ai casi di ammissione di tre o più offerte.

Il comma 21, lettera v) interviene sull’articolo 102, comma 8, del Codice sostituendo con il riferimento al regolamento unico quello – previgente – al decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti per la disciplina e definizione delle modalità tecniche di svolgimento del collaudo, nonché dei casi in cui il certificato di collaudo dei lavori e il certificato di verifica di conformità possono essere sostituiti dal certificato di regolare esecuzione.

In sede  di conversione non viene recepitala modifica che il decreto legge aveva previsto come reintroduzione dell’incentivo del 2% per le progettazioni interne alla p.a. ( Testo cassato in sede di conversione:  “all’articolo 113, comma 2 del codice, primo periodo, le parole “per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici” sono sostituite dalle seguenti: “per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione,”)

Le disposizioni contenute nella lettera gg) del comma 21 modificano ed integrano le norme transitorie previste nell’art. 216 del Codice dei contratti pubblici e disciplinano l’emanazione di un nuovo regolamento di esecuzione, attuazione e integrazione del Codice, da adottarsi entro 180 gg. dall’entrata in vigore della legge di conversione, nonché le disposizioni applicabili nelle more della sua entrata in vigore.