Decorrenza dei termini di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione: la posizione della giurisprudenza

Una recente sentenza del  Consiglio di Stato (Sez. V, 8352/2024) permette di fare il punto su un argomento di estremo interesse, vale a dire quello della individuazione del termine di decorrenza (“dies a quo”) per impugnare il provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico

Attualmente la regola è dettata dall’art 120 del Codice del Processo Amministrativo che, a sua volta, richiama il Codice dei Contratti Pubblici

In particolare l’articolo sopra citato così  dispone “il termine decorre, per il ricorso principale ed i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 90 del D.Lgs 36/2023 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione per tutti i concorrenti non esclusi, ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2, del medesimo codice dei contratti pubblici”)

Prendendo spunto da un ricorso in appello  di un concorrente avverso la tardività del giudizio sancita dal giudice di primo grado  , i giudici di Palazzo Spada hanno ben riassunto la posizione della giurisprudenza al riguardo, con ciò fornendo utili indicazioni alle amministrazioni ( ed in particolare al RUP )

Il fatto

 Una centrale di committenza, esperita una gara in più lotti , addiveniva al provvedimento di aggiudicazione a favore del primo classificato ( di tre concorrenti ) e alla relativa pubblicazione sulla piattaforma telematica di negoziazione.

La terza classificata, presentava istanza di accesso agli atti a cui la stazione appaltante  dava riscontro   

Sulla base dei documenti ottenuti , la terza classificata decideva di presentare ricorso al Tar competente,  in quanto riteneva che l’aggiudicazione alla prima classificata fosse illegittima.

Il Tribunale investito della causa dichiarava, però, il ricorso irricevibile per la tardività della proposizione dello stesso, in quanto la notificazione era successiva ai trenta giorni di rito decorrenti dalla data di comunicazione dell’esito della gara: tra la pubblicazione del provvedimento e la notificazione del ricorso erano passati infatti sessanta giorni.

Il ricorrente, insoddisfatto della decisione del giudice di prima istanza, decideva di presentare ricorso in appello. contestando l’irricevibilità pronunciata  in primo grado in quanto la stazione appaltante non avrebbe  rispettato il termine di quindici giorni previsto  per l’ostensione degli atti di gara; avendo pertanto  l’appellante  formulato correttamente l’istanza di accesso agli atti entro quindici giorni dalla pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione  non opererebbe il meccanismo della “dilazione temporale”, come affermato dal giudice di prime cure, bensì quello della “concessione di un nuovo termine” di trenta giorni da calcolarsi a decorrere «dal momento dell’effettiva messa a disposizione della documentazione» .

Il Consiglio di Stato, ribaltando  il giudizio di primo grado,ha   accolto la doglianza della ricorrente.

 Richiamando  quanto prescritto dagli artt. 90 e 36 del vigente Codice dei Contratti Pubblici, il giudice afferma che “…il dies a quo del termine decadenziale stabilito per l’impugnazione degli atti di gara, coincide, dunque, con quello in cui l’interessato acquisisce, o è messo in grado di acquisire, piena conoscenza degli atti che lo ledono”.

 La ricorrente aveva rispettato il termine di quindici giorni dalla conoscenza del provvedimento di aggiudicazione per presentare la richiesta di accesso agli atti, ma la stazione appaltante è risultata inadempiente poiché i documenti sono stati consegnati oltre il termine assegnato per rispondere.

Secondo i giudici “ non si può giustificare tale inadempimento adducendo che, entro i quindi giorni, l’amministrazione avrebbe comunicato alla richiedente di aver notificato la richiesta ai controinteressati, ai sensi dell’art. 3 del D.P.R. n. 184/2006, allo scopo di consentire loro di manifestare eventuale opposizione alla consegna”.

La decisione   rientra nel solco della posizione assunta  dal Consiglio di Stato in precedenza sull’argomento

Con sentenza , sez. V, 27 marzo 2024, n.2882, il giudice ha infatti  affermato che: “Nelle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici, l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere dipende, in linea di principio, dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla informazione ed alla pubblicizzazione degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una richiesta scritta.

La proposizione dell’istanza d’accesso agli atti di gara comporta una dilazione temporale del termine per ricorrere,allorchè i motivi di ricorso conseguano   dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito delprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

A fronte di  una tempestiva istanza d’accesso, formulata entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il termine per proporre ricorso , viene incrementato nella misura di 15 giorni, così pervenendo a un’estensione complessiva   a 45 giorni.

Nell’evenienza in cui, invece, l’amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso oppure impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando

 l’interessato li abbia conosciuti”.

Quanto sopra enunciato viene ribadito in due recenti  sentenze di primo grado che dettagliano ulteriormente le ragioni poste a fondamento delle citate pronunce.

Per il Tar Campania  Salerno sez. II 25/9/2024 n. 1721  “La

decorrenza del termine per ricorrere si atteggia diversamente, a seconda della diversa fattispecie che viene in rilievo, che si tratti di ricezione della comunicazione ex art. 90 oppure della messa a disposizione degli atti ex art. 36, mediante la procedura

dell’accesso. A questo punto soccorrono le regole cardine della pienezza conoscitiva

strumentali all’inviolabilità del diritto di difesa, costituzionalmente tutelato.

 Per cui,laddove la comunicazione degli esiti di gara ex art. 90 abbia esaustivamente soddisfatto l’interesse sostanziale conoscitivo e non si intenda attendere la messa a disposizione per tutti i concorrenti non esclusi, allora opera il tradizionale termine decadenziale dei trenta giorni ai fini dell’esperibilità del ricorso avverso gli atti di gara.

 Allorchè, invece,la conoscenza di atti ulteriori e diversi assurga a condizione ineludibile per poter acquisire una pienezza conoscitiva, rintracciabile mediante l’istituto dell’accesso formale, allora si applica la logica della dilazione temporale con un’estensione fino ai 45 giorni.”

Questo assunto risponde alle recenti ricostruzioni giurisprudenziali in materia.

 Il T.A.R. Catania, sez. IV, 08/04/2024, n.1339, cosi infatti sostiene.

 “Il Collegio richiama gli esiti a cui è giunta la giurisprudenza amministrativa,

dopo la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 12/2020, la quale ha chiarito, per quanto

qui d’interesse, che la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale del termine per notificare il ricorso giurisdizionale quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta; in altri termini, la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale solamente quando la conoscenza dei documenti richiesti sia necessaria per formulare i motivi di ricorso, mentre quando detta conoscenza non sia necessaria il ricorso deve essere notificato nel termine ordinario di 30 giorni”.