Delibera ANAC del 8 febbraio 2023, n. 47 – obbligo di motivazione per il requisito di fatturato minimo e valore dei lotti congruo per la partecipazione delle PMI

In capo alla stazione appaltante incombe sia l’onere di motivare la scelta di richiedere un fatturato minimo (globale e specifico), sia l’onere più rigoroso di indicare le circostanze in presenza delle quali si sia ritenuto di superare la soglia del doppio del valore dell’appalto. Nel caso di specie, l’amministrazione aggiudicatrice non ha adeguatamente motivato, in relazione ai rischi specifici connessi alla natura delle forniture oggetto di affidamento, il superamento delle soglie previste dalla norma.

Le stazioni appaltanti, nel caso di suddivisione di un appalto in lotti, devono adeguarne il relativo valore in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese al fine di favorire la concorrenza nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici.

DELIBERA n. 47 dell’8 febbraio 2023 Fascicolo Anac n. 3706/2022 Oggetto: Fornitura di materiale di vestiario operativo, vestiario per climi rigidi, vestiario per climi caldi per le esigenze del personale dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli.

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Sussiste In capo alla stazione appaltante incombe sia l’onere di motivare la scelta di richiedere un fatturato minimo (globale e specifico), sia l’onere più rigoroso di indicare le circostanze in presenza delle quali si sia ritenuto di superare la soglia del doppio del valore dell’appalto.

Nel caso di specie, l’amministrazione aggiudicatrice non ha adeguatamente motivato, in relazione ai rischi specifici connessi alla natura delle forniture oggetto di affidamento, il superamento delle soglie previste dalla norma.

Le stazioni appaltanti, nel caso di suddivisione di un appalto in lotti, devono adeguarne il relativo valore in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese al fine di favorire la concorrenza nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici.

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Premessa

Con nota acquisita al protocollo Anac n. 57641 del 13 luglio 2022 è pervenuta all’Autorità un’istanza di parere di precontenzioso relativa alla procedura di gara indetta dall’Agenzia delle Accise, Dogane e Monopoli (di seguito ADM) avente ad oggetto la fornitura di materiale di vestiario operativo vestiario per climi rigidi vestiario per climi caldi per le esigenze del personale dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli.

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Fatto

Con determinazione prot. n. 212006/RU del 19 maggio 2022 l’Agenzia delle Accise, delle Dogane e dei Monopoli deliberava di indire una gara comunitaria con procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 50/2016 avente ad oggetto la fornitura di materiale di vestiario operativo, vestiario per climi rigidi e vestiario per climi caldi per le esigenze del proprio personale, per un periodo di 60 mesi consecutivi decorrenti dalla data di stipula del contratto.

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Nel disciplinare di gara all’art. 6.2 rubricato “Requisiti di capacità economica e finanziaria” è richiesto: – un fatturato globale minimo annuo riferito a ciascuno degli esercizi finanziari 2019-2021 (somma del fatturato delle tre annualità indicate diviso tre) non inferiore ad € 35.465.000,00 Iva esclusa per il lotto 1 e ad € 6.832.000,00 Iva esclusa per il lotto 2; Ø un fatturato specifico minimo annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito a ciascuno degli esercizi finanziari 2019-2021 (somma del fatturato delle tre annualità indicate diviso tre) non inferiore ad € 17.732.500,00 Iva esclusa per il lotto 1 e ad € 3.416.000,00 Iva esclusa per il lotto 2. Il settore di attività risulta, in specie, essere individuato a mezzo della CPV 35811200-4 “indumenti da lavoro e delle uniformi”. Nel disciplinare, la richiesta del fatturato minimo, sia globale che specifico, viene motivata con «la necessità di selezionare operatori economici dotati di capacità economico – finanziaria proporzionata al valore presunto del contratto, tale da garantire la congruità della capacità produttiva dell’operatore economico con l’impegno da assumere per la realizzazione dell’intera fornitura. La più ampia partecipazione alla gara da parte degli operatori economici è comunque garantita dalla possibilità di costituire Raggruppamenti temporanei d’impresa e/o Consorzi, in fase di pre-qualifica». In proposito occorre evidenziare che l’art. 83, comma 4 del d.lgs. 50/2016, stabilisce che per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti attinenti alla capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti nel bando di gara possono richiedere che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto. Il successivo comma 5 dell’art. 83, nel disciplinare il requisito del fatturato minimo annuo, prevede tuttavia che questo non può superare il doppio del valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento. L’Autorità, con specifico riferimento al fatturato, ha poi precisato che nell’individuazione del requisito del fatturato annuale il richiamo al “periodo di riferimento’’ del contratto esprime la necessità che vi sia proporzionalità e adeguatezza tra la durata del contratto e il periodo di riferimento richiesto per il fatturato, che può essere annuale, biennale o triennale, fermo restando che il valore complessivo del fatturato richiesto non può superare il doppio dell’importo posto a base di gara (cfr. delibera Anac n. 187 del 3 marzo 2021). Nel disciplinare della gara indetta dall’ADM, essendo prevista una durata dell’appalto di 60 mesi, ossia cinque anni, risulta che sia stato richiesto un fatturato globale e specifico superiore al doppio dell’importo a base d’asta.

(…). Dagli atti di gara, tuttavia, non si evincono le circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento, che, ai sensi dell’art. 83 comma 5 del d.lgs. 50/2016, avrebbero potuto legittimare la richiesta di un fatturato superiore al doppio della base di gara.

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L’Autorità, in linea con la giurisprudenza, ha più volte affermato come i bandi di gara possano prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all’oggetto complessivo del contratto di appalto, giacché rientra nella discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice la possibilità di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge (cfr. ex multis delibera n. 830 del 27 luglio 2017). Come già evidenziato, nel caso di specie rilevano le disposizioni dell’art. 83 comma 5 del d.lgs. 50/2016 per cui il fatturato richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in «circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture oggetto dell’affidamento». Si ritiene che le diverse argomentazioni illustrate dall’ADM in corso di istruttoria non abbiano fornito elementi attinenti alla sussistenza di rischi specifici connessi alla natura delle forniture oggetto di affidamento, che, in base al dettato normativo, possono giustificare la fissazione del requisito di partecipazione concernente il fatturato in misura superiore a quella prevista dall’art. 83 comma 5 del d.lgs. 50/2016. Né si ritiene condivisibile il percorso logico-giuridico che sottende al criterio di calcolo utilizzato dalla stazione appaltante per la definizione dei livelli minimi di fatturato richiesti per la partecipazione alla gara (Cfr. Delibera Anac n. 506 del 23 giugno 2021).

1. Sotto un diverso profilo, l’ADM nel corso dell’istruttoria ha collegato la richiesta del fatturato globale e specifico alla capacità produttiva dell’impresa, mentre in realtà la capacità economico finanziaria, espressa nel fatturato, mira a misurare la solidità economica e patrimoniale dell’impresa partecipante ed a garantire la capacità dell’impresa stessa a far fronte agli impegni economici derivanti dal contratto di appalto anche in caso di inadempimento. Nelle controdeduzioni del 15 dicembre 2022 l’ADM ha affermato che la richiesta di un volume di fatturato nel settore oggetto dell’appalto può in ipotesi essere considerato dalla stazione appaltante come indice di capacità tecnica, se diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore di attività oggetto dell’appalto sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto (Cons. Stato, Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6066; 19 luglio 2018, n. 4396). Relativamente a quanto sopra si evidenzia che lo stesso Consiglio di Stato ha precisato che anche laddove nel disciplinare la richiesta del fatturato specifico venga inserito tra i requisiti di capacità tecnica e professionale (cosa che tra l’altro non è avvenuta nel caso di specie, in cui sono stati distinti i requisiti di capacità economica e quelli di capacità tecnica) questo non sia sufficiente. Infatti, in base al combinato disposto dei commi 4 e 6 dell’art. 83 del d.lgs. 50/2016, a tale qualificazione, cioè del fatturato come indice di capacità tecnica, deve accompagnarsi la richiesta di dimostrare il possesso «di risorse umane e tecniche e più in generale dell’esperienza necessaria ad eseguire l’appalto» (Cons. Stato, Sez. V, 26.11.2020 n. 7436). Si ritiene che nel caso oggetto di istruttoria l’esame degli atti della gara smentisca la possibilità di considerare il fatturato (globale o specifico) di per sé indice di capacità tecnica e produttiva dell’affidatario.
2. (….)

Sulla base di tutte le considerazioni sopra svolte, si ritiene che la richiesta del requisito di partecipazione relativa al fatturato contenuta nel disciplinare della gara indetta dall’ADM, di importo superiore al doppio della base d’asta, non sia congrua, ragionevole e proporzionata in relazione all’oggetto ed alla durata dell’appalto. (….)