È illegittima la lex specialis che prevede il divieto assoluto di subappalto: commento alla Delibera ANAC n. 694 del 20 ottobre 2021

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

L’ANAC con la delibera n. 694 del 20 ottobre 2021 si è pronunciata sull’istanza di parare, richiesta ai sensi dell’art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 da parte di una società esclusa da una gara per aver indicato nell’offerta economica l’intenzione di affidare parte delle opere impiantistiche/edili in subappalto nella misura non superiore del 40%, in contrasto con quanto previsto dalla lex specialis che prevedeva il divieto di subappalto.

L’ANAC ergendosi dal caso concreto sulla intenzione o meno dell’operatore economico di ricorrere al subappalto e sulla soccorribilità della dichiarazione di subappalto inserita nell’offerta generata sul MEPA, ha affermato che il punto dolente della fattispecie è la legittimità o meno della clausola del disciplinare di gara che vietava il subappalto.

Ebbene ANAC conclude che la clausola del disciplinare che vieta indiscriminatamente il subappalto non è conforme alla normativa vigente, ed anzi sarebbe nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in forza del quale i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal Codice e da altre previsioni di legge (art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016).

Ciò sulla base del seguente ragionamento.

L’art. 105, comma 1, del Codice Appalti prevede l’ammissibilità del subappalto, secondo le modalità previste dai commi successivi e quindi secondo il “limite” previsto nel comma 2 (che fino al 31 ottobre 2021 era fissato nella misura del 50% dall’ary. 49 del d.l. 77/2021 e dal 1 novembre 2021 è stato eliminato) e secondo le condizioni previste dal comma 4. Tali disposizioni – secondo l’Autorità – non possono essere lette nel senso di rendere possibile il divieto di subappalto in coerenza con la legge delega che non prevedeva limiti alla possibilità di subappaltare. Nello stesso senso anche la delibera n. 1024 dell’11 ottobre 2017 ed il Parere sulla Normativa AG 25 del 20 dicembre 2012 prevedono che le disposizioni sul subappalto devono essere intese interpretate in maniera coerente con i principi comunitari di massima partecipazione e di incentivazione all’ingresso nel mercato di nuovi operatori economici.

Ancora ANAC ricorda che tale approccio interpretativo è avvalorato dalla sentenza della Corte di Giustizia del 26 settembre 2019 (causa C-63/18), che ha addirittura censurato il limite quantitativo al subappalto di cui al comma 2 dell’art. 105, comma 2, del Codice Appalti nella versione previgente in quanto si porrebbe in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favorire l’accesso alle piccole e medie imprese agli appalti pubblici. Questo soprattutto se il divieto di subappalto viene stabilito in maniera astratta e in una determinata percentuale, a prescindere dalla capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi in questione.

In definitiva l’ANAC, considerato che anche la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto illegittima la previsione di assoluto divieto di subappalto (consiglio di Stato n. 8088/2019) – ha concluso per l’illegittimità della previsione del disciplinare che prevede il divieto assoluto di subappalto.

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