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Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
In data 31 dicembre 2024, sulla Gazzetta Ufficiale n. 305/2024 – SO 45, è stato pubblicato il D.Lgs.n. 209 del 31/12/2024 recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36“ Il provvedimento è entrato in vigore il 31 dicembre 2024.
Numerosi gli interventi correttivi e integrativi sul Codice del 2023, ma un’altra occasione persa per tipizzare ed efficientare al meglio uno specifico e importante ambito di acquisto quale quello costituito dai fabbisogni di beni e servizi di ambito sanitario. Evidentemente, questi, nonostante la rilevanza anche economica in ambito di spesa pubblica, non meritano la stessa attenzione normativa, ad esempio, dei servizi di ristorazione (art. 130 del Codice) o dei servizi sostitutivi di mensa (art. 131).
Come riportato dalla relazione illustrativa, il decreto è, in primis, uno strumento di ulteriore razionalizzazione e semplificazione della disciplina recata dal vigente codice dei contratti pubblici, che tiene conto delle principali esigenze rappresentate dagli stakeholders del settore, nonché delle richieste, presentate in sede europea, di modifica e integrazione di taluni istituti giuridici introdotti, al fine sia di scongiurare sia l’avvio di nuove procedure di infrazione da parte della Commissione europea sia di risolvere quelle eventualmente già in essere.
A ciò si aggiunga che il correttivo intende recepire le principali affermazioni giurisprudenziali formatisi all’indomani dell’acquisto di efficacia del vigente codice – assicurando, in tal modo, una uniforme applicazione di tali principi -, soprattutto relativamente ad alcune aree tematiche ed applicative particolarmente rilevanti, quali ad esempio, la “revisione prezzi”, il concetto di “equivalenza”, riferito alle tutele in materia di contratti collettivi nazionali di lavoro, il principio dell’equo compenso, così come operante nell’ambito degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura.
In tale ottica, le nuove previsioni introdotte, intervenendo peraltro su criticità sollevate dalla stessa Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), hanno tenuto in considerazione i primi orientamenti della giurisprudenza civile e amministrativa formatisi in materia, consentendo così il formarsi e l’avvio di virtuose e via via consolidate prassi operative.
Le principali linee direttrici di intervento.
La ratio ispiratrice del provvedimento in argomento è da rinvenire prioritariamente nell’esigenza di chiarire, specificare e attuare alcune disposizioni che presentavano criticità applicative, con particolare riferimento agli allegati, in modo da agevolare il rilancio strutturale degli investimenti pubblici anche nella fase post PNRR, coerentemente con le prospettive e i tempi di un bilancio strutturale.
Sul punto, di significativa rilevanza sono le modifiche in tema di digitalizzazione. Inoltre, si è intervento sulla disciplina della fase dell’esecuzione dei contratti, in merito alla quale sono state registrate numerose segnalazioni sia dalle stazioni appaltanti che dagli operatori economici, con lo scopo di chiarire gli elementi essenziali che concorrono a definire l’equilibrio giuridico ed economico-finanziario tra pubblico e privato. Infine, sono state introdotte delle modifiche trasversali volte a valorizzare e promuovere il ruolo delle micro, piccole e medie imprese, nella consapevolezza che sono proprio tali operatori a costituire la trama portante del mercato dei contratti pubblici italiano.
Gli ambiti di intervento del decreto correttivo sono stati riassunti dalla Relazione illustrativa in dieci macrotemi:
– Equo compenso
– Tutele lavoristiche
– Digitalizzazione
– Qualificazione delle stazioni appaltanti
– Revisione prezzi
– Consorzi
– Tutela della Micro, Piccole e Medie Imprese (MPMIP)
– Fase esecutiva del contratto di appalto
– Partenariato pubblico privato
– Collegi Consultivi Tecnici (CCT)
Modificazioni di interesse per forniture e servizi riguardano tra l’altro più in dettaglio: la connotazione dell’attività di RUP, la qualificazione delle stazioni appaltanti, i requisiti di partecipazione, lo stand-still, le forme di stipula dei contratti, i costi della manodopera, gli incentivi, le procedure sotto soglia e le consultazioni di mercato, l’ammissibilità di offerte al rialzo, l’accordo quadro, le garanzie, la revisione prezzi, i consorzi, l’introduzione dell’istituto dell’”accordo di collaborazione”(nonostante il parere contrario del Consiglio di Stato), il processo di digitalizzazione, l’introduzione di possibili riserve di forniture alle PMI, il subappalto, le penali e i premi di accelerazione, la soppressione del rating di impresa.
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TUTELE GIUSLAVORISTICHE
Le modifiche proposte sono finalizzate ad assicurare una uniforme svolgimento delle prassi operate dalle stazioni appaltanti ai fini dell’individuazione del contratto di lavoro applicabile in sede di redazione dei bandi/inviti, nonché una semplificazione del quadro normativo e delle modalità di calcolo dell’equipollenza a favore degli operatori economici ai fini della partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica.
Articolo 1 (Modifiche all’articolo 11 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
All’articolo 1, comma 1, sono apportate delle modifiche all’articolo 11 del Codice in materia di applicazione dei contratti collettivi nazionali. In particolare, il menzionato articolo 11, ai commi 1 e 2, prevede che le stazioni appaltanti indichino nei bandi di gara il contratto collettivo nazionale applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto, individuandolo tra i contratti in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.
Si precisa come l’obbligo di individuare il CCNL non si applichi, di regola, ai contratti per i quali tale indicazione non appare pertinente, come i contratti di servizi aventi natura intellettuale e i contratti di fornitura senza posa in opera, aderendo così all’interpretazione fornita dall’ANAC nella nota illustrativa al Bando tipo n. 1/2023 (“Sulla base del combinato disposto delle due norme [articoli 11, commi 1 e 2, e 57, comma 1], è stato ritenuto di poter aderire all’interpretazione che vede l’articolo 11 come enunciazione di un principio generale e l’articolo 57 come declinazione pratica di tale principio. È stato quindi ritenuto possibile perimetrare l’applicazione dei principi di cui all’articolo 11 all’ambito oggettivo individuato dall’articolo 57, escludendo i contratti di servizi aventi natura intellettuale. Inoltre, è stato ritenuto opportuno escludere le forniture senza posa in opera”). In ogni caso che spetta alle stazioni appaltanti valutare, a seconda della tipologia dell’appalto, se il medesimo dipende da prestazioni standardizzate (e contrattualizzate) ovvero da presentazioni professionali o di mera fornitura che non contemplano l’impiego di personale contrattualizzato.
La proposta in esame, alla lettera a), dispone una modifica al comma 2 dell’articolo 11 del Codice, precisando che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti ad indicare nei bandi e negli inviti il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione, in conformità con quanto previsto dal comma 1 e dal nuovo Allegato I.01 (di nuova introduzione con la presente novella legislativa). In particolare, in tale nuovo Allegato, sono indicati i criteri e le modalità per l’individuazione, nei bandi e negli inviti, in conformità all’articolo 11, commi 1 e 2, del contratto collettivo applicabile al personale impiegato nelle attività oggetto di appalti pubblici e concessioni, nonché per la presentazione e verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele ai sensi dell’articolo 11, commi 3 e 4. In coerenza con i contenuti previsti nel nuovo Allegato I.01, alla lettera b) della presente disposizione si apporta una modifica al comma 4 dell’articolo 11 del Codice volta a precisare che, qualora l’’operatore economico individuato durate la procedura di gara presenti alla stazione appaltante o all’ente concedente la dichiarazione di equivalenza delle tutele, quest’ultima deve essere verificata con le modalità di cui all’articolo 110, e in conformità con le nuove disposizioni di cui all’Allegato I.01. – Viene introdotta una nuova disciplina per l’individuazione del CCNL (da riportare anche nella decisione di contrarre per gli affidamenti diretti) e la valutazione di equivalenza del diverso CCNL indicato dal concorrente (art. 11 e nuovo Allegato I.01);
FASI DELLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO
Articolo 2 (Modifiche all’articolo 17 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 17 del Codice disciplina, in via generale, le fasi delle procedure di affidamento, dall’avvio della procedura all’avvio dell’esecuzione del contratto. In particolare, si prevede al comma 3 che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti a concludere le procedure di selezione entro specifici termini indicati nell’Allegato I.3, posto che il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso. Tanto posto, la disposizione in esame, al comma 1, lettera a), interviene apportando delle modifiche al comma 3 dell’articolo 17 del Codice nell’ottica di chiarire e specificare le disposizioni già previste dal Codice, precisando che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti anche alla pubblicazione dei documenti iniziali di gara entro i termini indicati nell’allegato I.3. Al comma 1, lettera b), invece, si introduce un nuovo comma 3-bis all’articolo 17 del Codice volto a prevedere, innovativamente rispetto alla disciplina pregressa, che l’Allegato I.3 indichi il lasso temporale massimo che deve intercorrere tra l’approvazione del progetto e la pubblicazione del bando di gara o l’invio degli inviti a offrire. Tale novella, in particolare, muove dall’esigenza di evitare che intercorra un considerevole lasso di tempo tra l’approvazione del progetto e l’avvio delle procedure di gara, scongiurando così che i costi del progetto non siano più attuali rispetto ai preziari vigenti al momento dell’indizione della gara.
STIPULAZIONE DEL CONTRATTO
Articolo 3 (Modifiche all’articolo 18 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)L’articolo 18 del codice disciplina le modalità di stipula del contratto di appalto.Con la novella introdotta all’articolo 18, comma 3, del Codice si è ridotto da trentacinque giorni a trenta giorni il periodo del c.d. stand still (recte: termine dilatorio) per la stipula del contratto (decorrente dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione). Tale intervento si è reso opportuno alla luce, in particolare, degli impegni assunti in sede europea, relativi all’ambito di applicazione della normativa in materia di contratti pubblici. In particolare, infatti, la milestone M1C1-84bis si pone l’obiettivo di introdurre misure per migliorare la rapidità decisionale nell’aggiudicazione degli appalti da parte delle stazioni appaltanti, individuando la c.d. rapidità decisionale media (intesa come tempo che intercorre tra il termine per la presentazione delle offerte, l’aggiudicazione e la stipula del contratto) tra i criteri per misurare l’efficienza delle SA, anche ai fini della qualificazione, prevedendo difatti il termine di 160 giorni quale discrimine per indurle a partecipare all’esercizio di qualificazione e professionalizzazione. Tale milestone, di natura qualitativa, opera in correlazione con il target quantitativo M1C1-96 (Tempo medio tra la pubblicazione del bando e l’aggiudicazione dell’appalto) in base alla quale, sulla base dei dati della Gazzetta ufficiale dell’UE (banca dati TED), il lasso medio di tempo che intercorre tra il termine per la presentazione delle offerte e la data della firma del contratto deve essere ridotto a meno di 115 giorni per i contratti superiori alle soglie di cui alle direttive dell’UE sugli appalti pubblici.
Alla luce di tali impegni, pertanto, come sopra precisato, si è quindi ritenuto opportuno intervenire prevedendo una riduzione di cinque giorni del termine dilatorio previsto per la stipula del contratto di appalto.
DIGITALIZZAZIONE
Articolo 4 (Modifiche all’articolo 19 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 19 del Codice richiama i principi fondamentali che vengono in rilievo con l’attività di digitalizzazione; in particolare, si tratta dei principi di neutralità tecnologica, trasparenza, sicurezza informatica, protezione dei dati personali.
Le principali modifiche proposte in tema di digitalizzazione intervengono su numerosi articoli del codice e degli allegati, al fine di:
– favorire, accelerare e semplificare l’alimentazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico;
– chiarire le regole sulla certificazione delle piattaforme (pubbliche o private) che consentono alle stazioni appaltanti di collegarsi alla Banda dati nazionale di ANAC;
– prevedere la suddivisione di compiti tra il RUP e il personale delle stazioni appaltanti ai fini del caricamento dei dati sulla Banda dati nazionale dei contratti pubblici;
– accelerare e semplificare il funzionamento del casellario informatico;
– rivedere le regole sull’utilizzo di metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni (cd. BIM), incrementando a decorrere dal 1° gennaio 2025 la soglia relativa all’obbligatorietà del ricorso al medesimo da 1 a 2 milioni di euro, razionalizzando altresì tutti i requisiti tecnici per la redazione in modalità digitale dei documenti di programmazione, progettazione ed esecuzione dell’opera. Nel dettaglio, il comma 3 del menzionato articolo 19 del Codice sottolinea l’importanza che tutte le attività e i procedimenti amministrativi connessi al ciclo di vita dei contratti pubblici siano svolti digitalmente, al fine di realizzare dati che potranno essere fruiti secondo le previsioni di cui al d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (CAD). Pertanto, si prevede che le attività e i procedimenti amministrativi connessi all’intero ciclo di vita dei contratti pubblici saranno svolti digitalmente mediante le piattaforme e i servizi digitali infrastrutturali delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti. Il comma 1 della disposizione in esame, recependo le osservazioni ricevute in sede di consultazione, modifica il comma 3 dell’articolo 19 del Codice, chiarendo, anche al fine di fugare dubbi interpretativi, che le attività e i procedimenti amministrativi connessi al ciclo di vita dei contratti pubblici sono svolti digitalmente mediante piattaforme e i servizi digitali infrastrutturali effettivamente e concretamente utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti.
BANCA NAZIONALE DEI CONTRATTI PUBBLICI
Articolo 5 (Modifiche all’articolo 23 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 23 del Codice disciplina il funzionamento della banca dati nazionale dei contratti pubblici (di seguito anche “BDCP”), istituita presso l’ANAC. Nel dettaglio, la menzionata banca dati banca interopera con le piattaforme digitali di e-procurement utilizzate dalle stazioni appaltanti per la digitalizzazione di tutte le fasi del ciclo di vita dei contratti pubblici, anche per ottemperare agli obblighi di pubblicazione a fini di trasparenza previsti dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Inoltre, si prevede che la BDNC sia integrata con la piattaforma unica della trasparenza, già istituita presso l’ANAC. La novella in esame, al comma 1, lettera a), prevede una modifica al comma 5 del medesimo articolo 23 del Codice, volta a sopprimere il termine “diretti” in relazione agli affidamenti alle società in house, al fine di evitare incertezze applicative e sovrapposizioni semantiche con gli affidamenti diretti disciplinati ai sensi degli articoli 48 e ss. del Codice. Si specifica, sempre per esigenze di chiarezza, che gli obblighi informativi relativi agli affidamenti in house sono funzionali agli obiettivi di trasparenza dell’articolo 28.
Infine, il comma 1, lettera b) della proposta in esame apporta una modifica all’articolo 23, comma 7 del Codice in tema di segnalazione all’AGID in caso di omissione di informazioni o attività necessarie a garantire l’interoperabilità tra i dati. Pertanto, alla luce delle funzioni svolte dalle stazioni appaltanti, la modifica in esame è volta a riconoscere il potere di segnalazione oltre che all’ANAC anche alle stesse stazioni appaltanti.
FASCICOLO VIRTUALE DELL’OPERATORE ECONOMICO
Articolo 6 (Modifiche all’articolo 24 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 24 del Codice disciplina il funzionamento del fascicolo virtuale dell’operatore economico. Invero, tale fascicolo, istituito presso la banca dati nazionale dei contratti pubblici di ANAC; tramite esso sono consultabili per ciascun operatore economico, i dati e le informazioni per la verifica dei requisiti generali e speciali, occorrenti per partecipare alla gara, da parte delle stazioni appaltanti. In particolare, il comma 3 del citato articolo 24 prevede che le amministrazioni competenti al rilascio delle certificazioni di cui all’articolo 94, riferite ai requisiti di partecipazione generale che possono comportare esclusione automatica dalla gara, garantiscono alla banca dati nazionale dei contratti pubblici (attraverso la Piattaforma di cui all’articolo 50-ter del decreto legislativo n. 82 del 2005 e l’accesso per interoperabilità alle proprie banche dati, ai sensi dell’articolo 23, comma 3, del codice), la disponibilità in tempo reale delle informazioni e delle certificazioni digitali necessarie ad assicurare l’intero ciclo di vita digitale di contratti pubblici.
REGOLE TECNICHE
Articolo 7 (Modifiche all’articolo 26 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 26 del Codice, al comma 1, prevede la competenza dell’AgID di stabilire, di intesa con ANAC, la Presidenza del Consiglio dei ministri, Dipartimento per la trasformazione digitale, i requisiti tecnici delle piattaforme digitali di e-procurement e la conformità di dette piattaforme. Sul punto, il comma 1, lettera a), della disposizione in esame, apporta modifiche all’articolo 26, comma 1 del Codice volte a prevedere che l’AgID è chiamata a stabilire non già la conformità delle piattaforme digitali di e-procurement, ma soltanto le modalità di certificazione dei requisiti tecnici delle citate piattaforme di approvvigionamento e della loro conformità all’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement). La conformità presuppone la sussistenza dei criteri fissati al comma 2. Ciò in quanto AGID non avvia un autonomo processo di certificazione che risulterebbe particolarmente oneroso per i gestori delle piattaforme. La novella, inoltre, prevede che tali modalità di certificazione saranno disciplinate dall’AGID di intesa, oltre che con l’ANAC, la Presidenza del Consiglio dei ministri, Dipartimento per la trasformazione digitale, anche con l’Agenzia per la cybersicurezza nazionale. Il termine di adozione, ora fissato in sessanta giorni dal vigente comma 1 dell’articolo in commento, è stato più opportunamente inserito all’introducendo articolo 225-bis, comma 1, decorrendo il nuovo termine dall’entrata in vigore del presente decreto legislativo. Conseguentemente, il comma 1, lettera b), sostituisce integralmente il comma 2 dell’articolo 26 del Codice al fine di precisare che, con il medesimo provvedimento di cui al comma 1, sono individuati i requisiti e i titoli richiesti alle piattaforme di approvvigionamento digitale per dimostrare un adeguato sistema di gestione della qualità dell’organizzazione nonché la sicurezza delle informazioni.
Infine, e in coordinamento con le modifiche appena illustrate, il comma 1, lettera c), modifica il comma 3 dell’articolo 26 del Codice, al fine di chiarire che la certificazione delle piattaforme di approvvigionamento digitale rilasciata dall’AGID alle piattaforme in possesso dei requisiti e dei titoli indicati ai sensi del precedente comma (i.e. certificazioni Uni 9001 e UNI 27001I) risulta sufficiente ad assicurare l’integrazione con i servizi della Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
PRINCIPIO DI ROTAZIONE NEGLI AFFIDAMENTI
Articolo 12 (Modifiche all’articolo 49 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 49 del Codice disciplina le modalità operative del principio di rotazione, che costituisce principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia. In particolare, il comma 4 del citato articolo 49, in deroga al principio di rotazione, prevede che in casi debitamente motivati con riferimento alla particolare struttura del mercato e alla riscontrata effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, è possibile reinvitare l’esecutore uscente ovvero è possibile individuarlo quale affidatario diretto.
Al riguardo, si evidenzia tuttavia che si tratta di condizioni che devono ricorrere cumulativamente e non alternativamente, e in ragione di ciò non è possibile derogare al principio di rotazione motivando unicamente sulla base di una (pregressa) accurata esecuzione di un altro (precedente) contratto, ma dovranno contemporaneamente ritenersi sussistenti, motivazioni correlate alla struttura del mercato e all’effettiva ed assoluta assenza di alternative concorrenziali. Sul punto, la modifica apportata dal comma 1 della disposizione in esame all’articolo 49, comma 4 del Codice è volta a fornire ulteriori indicazioni utili alla stazione appaltante ai fini della redazione della motivazione cui è subordinata l’applicazione della deroga, specificandosi che questa deve avere riguardo sia alla struttura del mercato che alla effettiva assenza di alternative, previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto da parte dell’esecutore, nonché della qualità della prestazione resa.
GARANZIE
Articolo 13 (Modifiche all’articolo 53 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 53 del Codice ha ad oggetto le garanzie a corredo delle offerte. In particolare, il comma 4 si occupa della garanzia definitiva e prevede la facoltà della stazione appaltante di non richiederla per l’esecuzione dei contratti sottosoglia nonché per i contratti di pari importo stipulati a valere su un accordo quadro in casi debitamente motivati, con intento di semplificazione dell’esecuzione dei contratti di importi inferiore alle soglie europee. La novella in oggetto aggiunge un nuovo comma 4-bis all’articolo 53 del Codice, al fine di chiarire i dubbi interpretativi emersi circa l’applicabilità o meno delle riduzioni ex articolo 106, comma 8, del Codice e/o degli incrementi ex articolo 117, comma 2, del Codice, ai contratti di importo inferiore alle soglie europee. Sul tema, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti si è espresso in più occasioni (cfr. pareri 2129/2023, 2174/2024 e 2386/2024), ribadendo come l’intento del legislatore, già ab origine, poi concretamente realizzatosi, fosse quello di prevedere due distinti e non sovrapponibili regimi normativi: uno per i contratti di importo inferiore e un altro per i contratti superiori alle soglie europee (anche in tema di garanzie).
Con l’aggiunta del nuovo comma 4-bis all’articolo 53 del Codice si è così definitivamente tradotto in norma quanto già ritenuto in sede consultiva, prevedendosi espressamente la non applicabilità delle riduzioni previste dall’articolo 106, comma 8, del Codice, e degli incrementi dell’articolo 117, comma 2, del Codice, ai contratti di importo inferiore alle soglie europee.
CLAUSOLE SOCIALI
Articolo 14 (Modifiche all’articolo 57 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36) L’articolo 57 del Codice prevede l’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara, avvisi e inviti, specifiche “clausole sociali” con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate a garantire la stabilità del personale impiegato. In particolare, viene evidenziato che, per gli affidamenti dei contratti di appalto e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione, l’obbligo della previsione delle clausole sociali deve tenere conto «della tipologia di intervento in particolare ove riguardi il settore dei beni culturali e del paesaggio, e nel rispetto dei principi dell’Unione europea». L’articolo fa riferimento espresso ai contratti collettivi di settore e specifica che le clausole sociali devono garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore. Ciò premesso, si è riscontrato un difetto di coordinamento fra il citato articolo 57, comma 1 del Codice, in materia di clausole sociali, e l’articolo 61, commi 1 e 2, del Codice in materia di contratti riservati: in particolare, l’articolo 57 pone come requisiti necessari dell’offerta misure orientate a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, mentre l’articolo 61, nell’ambito dei soli contratti di cui risulterebbero aggiudicatari consorzi o cooperative sociali il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate, dispone che le stazioni appaltanti devono prevedere nei bandi di gara come requisiti necessari (o ulteriori requisiti premiali dell’offerta), anche meccanismi idonei a realizzare, oltre l’inclusione lavorativa, anche le pari opportunità generazionali e di genere, con ciò imponendo a tali soggetti oneri di partecipazione non coerenti con il proprio fine statutario.
Al fine di superare le predette criticità, la disposizione in esame, al comma 1, lettera a),
sostituisce integralmente il comma 1 dell’articolo 57 del Codice, prevedendo che le misure oggetto delle specifiche clausole sociali, come requisiti necessari dell’offerta, siano orientate:
• a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, tenuto conto della tipologia di intervento, con particolare riferimento al settore dei beni culturali e del paesaggio;
• a garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, in conformità con l’articolo 11. Le modifiche proposte nascono dall’esigenza di distinguere i vincoli legati alle clausole sociali tout court dagli obblighi discendenti dall’articolo 11, in materia di tutele lavoristiche. In particolare, alla lettera a) si precisa che le clausole sociali debbano tener conto, in generale, della tipologia e del settore di riferimento, con particolare riferimento al settore dei beni culturali e del paesaggio, tenuto conto della peculiarità di tale comparto. Per quanto riguarda, invece, la lettera b), in materia di tutele lavoristiche, relative all’applicazione dei CCNL di settore, si rinvia all’articolo 11, che prevede esaustivamente le tutele da includere nei bandi di gara anche in relazione al subappalto. In argomento, viene altresì in rilievo il comma 1, lettera b), della disposizione in commento, il quale aggiunge un nuovo comma 2-bis all’articolo 57 del Codice, finalizzato ad assicurare che l’Allegato II.3 preveda meccanismi e strumenti premiali per realizzare le pari opportunità generazionali e di genere e per promuovere l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità. Il citato Allegato II.3 dovrà attuare tali previsioni in modo da scongiurare l’introduzione di oneri eccessivi che rischiano di funzionare da barriera all’accesso o di essere sistematicamente disattesi, ricorrendo al meccanismo di deroga.
ACCORDO QUADRO
Articolo 15 (Modifiche all’articolo 59 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 59 del Codice disciplina gli accordi quadro, prevedendo, nel dettaglio, che le stazioni appaltanti possono concluderli per una durata non superiore a quattro anni, indicando il valore stimato dell’intera operazione contrattuale, in modo da non ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza. Nell’ottica di tutelare le esigenze di investimento degli operatori economici aggiudicatari dell’accordo quadro e le loro legittime aspettative in ordine alla stipula dei contratti attuativi, consentendo il rispetto del principio dell’equilibrio contrattuale, la novella in esame, al comma 1, lettera a), introduce un nuovo periodo al comma 1 dell’articolo 59 del Codice al fine di precisare che la decisione a contrarre deve indicare le esigenze di programmazione degli effettivi fabbisogni di affidamento e, nei casi in cui l’accordo quadro sia concluso con più operatori economici (e nel caso in cui l’accordo contenga tutti i termini di esecuzione), le percentuali di affidamento da determinarsi, in ragione dell’esigenza di assicurarne l’equilibrio contrattuale, nonché le tempistiche di stipula dei conseguenti contratti applicativi. Infine, la lettera b) della presente novella introduce un nuovo comma 5-bis all’articolo 59 del Codice, 5-bis, al fine di precisare che in sede di stipula dei contratti attuativi dell’accordo quadro non è garantito il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale (e, comunque, non sia possibile garantire il medesimo principio mediante rinegoziazione secondo buona fede), è sempre fatta salva, ai sensi dell’articolo 12, comma 1, lettera b) del Codice (a mente del quale alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile), la possibilità per l’appaltatore di invocare la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta.
REVISIONE PREZZI
Articolo 16 (Modifiche all’articolo 60 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
La disposizione in esame apporta modifiche all’articolo 60 del Codice, avente per oggetto l’istituto della c.d. revisione prezzi, una delle principali novità introdotte dal decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, grazie alla quale è stato reso obbligatorio nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, l’inserimento di clausole revisionali per l’adeguamento automatico del valore del contratto, al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva determinanti una variazione del costo dell’opera, della fornitura e o del servizio. Tra i possibili meccanismi di funzionamento della revisione (sostanzialmente sussumibili sotto le due categorie della “compensazione” e della “indicizzazione”) il legislatore, al comma 2 del citato articolo 60 del Codice, ha ricondotto la disciplina in esame ad un modello di indicizzazione, allo scopo di rendere più rapido e “sicuro” il mantenimento nel tempo del sinallagma contrattuale, superandosi così la metodologia della compensazione ex post, di carattere meramente emergenziale. Con l’introduzione della misura in esame, il legislatore ha quindi inteso introdurre nell’ordinamento un sistema revisionale automatico e permanente, sussistente durante tutta la vita del contratto di appalto, e in grado di consentire periodicamente a stazioni appaltanti e imprese, di monitorare l’effettivo andamento economico-realizzativo dell’appalto. Ciò, del resto, ha solo costituito il portato di uno dei principi informatori dell’attività negoziale della pubblica amministrazione, codificato dall’articolo 9 del Codice: il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, così come cristallizzatosi al momento dell’aggiudicazione e non in una fase ad essa antecedente (ad esempio, alla formulazione dell’offerta) o successiva (ad esempio, alla stipula del contratto o alla consegna dei lavori). Del resto, lo stesso articolo 9 del Codice, al comma 2, stabilisce come l’eventuale rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali debba limitarsi “al ripristino dell’originario equilibrio del contratto oggetto dell’affidamento”, quale risultante dal bando e dal provvedimento di aggiudicazione. In questo contesto normativo, il comma 1, lettera a), della novella in esame apporta modifiche al menzionato comma 1 dell’articolo 60 del Codice, al fine di specificare, come richiesto anche dal Tavolo tecnico sulla revisione prezzi (cfr. quanto riferito sul punto in premessa alla presente relazione), che le clausole di revisione prezzi si riferiscano esclusivamente alle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto. Il comma 1, lettera b), della disposizione in esame apporta inoltre modifiche al comma 2 dell’articolo 60 del Codice, al fine di chiarire con maggiore evidenza, così come emerso in seno al Tavolo tecnico sulla revisione prezzi, la soglia di attivazione della clausola revisionale. Nel dettaglio, pertanto, viene definito che le clausole revisionali si applicano nella misura dell’80% del valore eccedente la variazione di costo del 5%, applicata alle prestazioni da eseguire, valutandosi così di confermare l’impianto logico-giuridico introdotto nel 2023, garantendone tuttavia (al contempo) una piena attuazione attraverso criteri di calcolo di più agevole individuazione e implementazione, anche alla luce di quanto indicato nel nuovo Allegato II.2 bis. Con riguardo alle modalità attuative di questo nuovo meccanismo, il lungo confronto svolto con ISTAT e gli stakeholders di settore, svoltosi sia in seno al predetto Tavolo tecnico, sia grazie a specifici incontri interistituzionali, ha evidenziato, relativamente agli appalti di lavori, che il metodo fino ad oggi individuato dall’ISTAT, finalizzato alla definizione di indici sintetici per categorie di opere (es. fabbricato industriale, strada in galleria, ecc.), avrebbe richiesto tempi estremamente lunghi di attuazione, quantificabili in circa 7 mesi per la definizione di ogni singolo indice sintetico. Anche nello stesso settore dei servizi e delle forniture, dove già esistono indici per il calcolo dell’incremento dei costi, le stazioni appaltanti hanno comunque segnalato grandi difficoltà nell’individuazione dell’indice di aggiornamento più adeguato e coerente con il singolo appalto. Preso atto di tali criticità, al fine di garantire per ogni affidamento l’operatività di un indice quanto più specifico possibile e idoneo ad assicurare un proprio andamento corrispondente alle concrete dinamiche del mercato di riferimento, il già citato Tavolo tecnico, istituito presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e articolato in due commissioni rispettivamente attive l’una per il comparto dei lavori e l’altra per il comparto delle forniture e servizi, ha svolto un intenso lavoro volto esattamente all’individuazione di nuovi indici sintetici in grado di fornire la copertura più ampia possibile alle voci di costo degli affidamenti sia di lavori che di servizi e forniture. In esito alle attività svolte, per quanto riguarda i contratti di lavori, sono state elaborate 20 diverse Tipologie Omogenee di Lavorazioni (TOL), precisando per ciascuna TOL il peso relativo a 6 puntuali elementi di costo: costo del lavoro; materiali; macchine e attrezzature; energia; trasporto; rifiuti. Per ogni elemento di costo delle singole TOL sono stati poi a loro volta individuati i rispettivi componenti elementari, pervenendo in tal modo ad un unico indice sintetico di riferimento. Per quanto concerne, invece, l’operatività degli indici revisionali nei settori delle forniture e dei servizi, sono stati individuati nell’ambito dei CPV (Common Procurement Value) già esistenti, circa 500 CPV articolati in 3 “digit” (sotto categorie), a loro volta associati ad uno o più degli indici ISTAT di cui al comma 3, lettera b), dell’articolo 60 (gli indici dei prezzi al consumo, dei prezzi alla produzione dell’industria e dei servizi e gli indici delle retribuzioni contrattuali orarie). Nel dettaglio, i 20 indici elaborati in relazione ai contratti di lavori consentiranno di offrire un quadro chiaro ed esaustivo delle varie tipologie di lavorazioni, mentre i precedenti 3 indici (fabbricato residenziale, capannone industriale, tronco stradale con tratto in galleria) saranno utilizzati solo a fini statistici. L’elenco delle 20 tipologie omogenee di lavorazioni (TOL), in relazione alle quali saranno adottati gli indici, è contenuto in apposita tabella acclusa all’Allegato II.2-bis, inserito nel presente decreto. In tale contesto, si inscrive la modifica apportata al comma 3 dell’articolo 60 del Codice dal comma 1, lettera c), numero 1), della novella in esame, volta a precisare che gli indici sintetici di costo e di costruzione sono determinati ai sensi del comma 4, così come modificato dal comma 1, lettera e), del presente decreto, e individuati con provvedimento adottato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ISTAT, sulla base delle tipologie omogenee di lavorazioni indicate alla Tabella A del citato Allegato II.2-bis. Con riguardo ai contratti di servizi e forniture, invece, la modifica apportata dal comma 1, lettera c), numero 2) al comma 3, lettera b), dell’articolo 60 del Codice, è volta a prevedere che, ai fini della variazione dei costi e dei prezzi, gli indici sintetici possono essere anche disaggregati. La ratio di tale previsione si rinviene nell’esigenza di prendere in considerazione quelle ipotesi in cui un servizio o una fornitura rientrino in due o più CPV, in relazione alle quali si ritiene opportuno che si proceda ad un’applicazione disaggregata dei diversi indici ISTAT ad esse associati. Con le modifiche apportate al comma 4 dell’articolo 60 dalla lettera d) del presente decreto, è stato inoltre specificato che gli indici di costo di costruzione (relativo ai contratti di lavori) dovranno essere individuati con provvedimento adottato dal Ministero dell’infrastrutture e dei trasporti, sentito l’ISTAT, sulla base delle tipologie omogenee di lavorazioni determinate nell’Allegato. È stato anche chiarito, mediante una più appropriata riformulazione, che gli indici di prezzo relativi ai contratti di servizi e forniture, sono pubblicati, unitamente alla relativa metodologia di calcolo, sul portale istituzionale dell’ISTAT in conformità alle disposizioni europee e nazionali in materia di comunicazione e diffusione dell’informazione statistica ufficiale. Sempre con riferimento agli appalti di servizi e forniture che dispongono, in base alla disciplina settoriale, di specifici indici di determinazione della variazione del prezzo, il comma 4-bis dell’articolo 60 del Codice, inserito dal comma 1, lettera e), della novella, precisa inoltre che resta comunque ferma la possibilità di utilizzare gli indici settoriali in sostituzione di quelli previsti dal comma 3, lettera b), dell’articolo 60 (i.e. prezzi al consumo, prezzi alla produzione dell’industria e dei servizi, retribuzioni contrattuali orarie), qualora sussistano in taluni settori specifici, indici maggiormente aderenti e corrispondenti alla realtà economica del comparto volta per volta rilevante. Infine, si prevede l’esclusione dell’obbligo dell’inserimento nei documenti di gara delle clausole di revisione prezzi in relazione agli appalti di servizi e forniture il cui prezzo è già determinato sulla base di una propria indicizzazione operante settorialmente Ai sensi del nuovo comma 4-ter dell’articolo 60 del Codice, è disposto che il nuovo Allegato II.2-bis disciplini le modalità di attuazione delle clausole di revisione prezzi, tenuto conto della natura e del settore merceologico dell’appalto e degli indici disponibili, e ne specifica le modalità di corresponsione, anche in considerazione dell’eventuale ricorso al subappalto. La novella, in armonia con la tecnica legislativa della delegificazione seguita all’interno dell’intero Codice, precisa altresì che in sede di prima modifica, l’Allegato II.2-bis sarà abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.
CONTRATTI RISERVATI
Articolo 17 (Modifiche all’articolo 61 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 61 del Codice prevede, per le stazioni appaltanti, la “facoltà” di riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto o di riservarne l’esecuzione a operatori economici il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate. La novella proposta è finalizzata all’introduzione di un nuovo comma 2-bis, al fine di prevedere, nell’ottica di favorire la partecipazione agli affidamenti anche delle MPMI, che per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, ad eccezione di quelli per i quali sia accertato un interesse transfrontaliero certo, tenuto conto dell’oggetto e delle caratteristiche delle prestazioni o del mercato di riferimento, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono altresì riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l’esecuzione a piccole e medie imprese. Inoltre, si procede all’abrogazione dei commi 4 e 5 del citato articolo 61 del Codice, i quali rinviano all’Allegato II.3 quanto alla previsione di meccanismi e strumenti premiali per realizzare le pari opportunità generazionali e di genere e per promuovere l’inclusione lavorativa delle persone disabili. Trattasi di modifica conseguente a quella apportata dal presente decreto all’articolo 57 del codice che ha traslato il riferimento al citato Allegato II.3 nell’ambito del medesimo articolo, relativo alla disciplina delle clausole sociali, anche al fine di risolvere un difetto di coordinamento fra lo stesso articolo 57, comma 1, e l’articolo 61, commi 1 e 2, con l’obiettivo di evitare di porre a carico dei consorzi o cooperative sociali il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate oneri di partecipazione alle procedure di affidamento non coerenti con il proprio fine statutario, quali le pari opportunità generazionali e di genere.
QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI
Articolo 18 (Modifiche all’articolo 62 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
In primo luogo, con le modifiche apportate, si è inteso introdurre una serie di incentivi a favore delle stazioni appaltanti che non hanno conseguito, in prima istanza, la qualificazione e, dall’altro, si sono introdotti dei requisiti flessibili per la qualificazione relativa alla fase di esecuzione, al fine di conciliare, da un lato l’esigenza di garantire al personale impiegato negli appalti pubblici una adeguata formazione di settore, comprensiva dell’utilizzo di metodi e sistemi di gestione digitale delle costruzioni, e, dall’altro lato, l’interesse a prevenire stalli di sistema nell’esecuzione.
Si è introdotta espressamente la possibilità di erogare i corsi di formazione, finalizzati a migliorare la professionalizzazione delle stazioni appaltanti, anche da parte di soggetti privati aventi scopo di lucro, così da riconoscere e valorizzare una prassi già ampiamente in uso presso le stazioni appaltanti (soprattutto) territoriali. L’articolo 62 del Codice individua innanzitutto la soglia degli affidamenti diretti per servizi e forniture nonché quella (di cinquecentomila euro) per i lavori, quale limite oltre il quale si applica il regime di qualificazione: mentre per le procedure di affidamento di importo superiore alle soglie richiamate le stazioni appaltanti devono essere qualificate ai sensi dell’articolo 63 e dell’Allegato II.4, per le procedure di importo inferiore possono invece essere gestite in autonomia dalle medesime stazioni appaltanti. Sul punto, si evidenzia come l’Italia, in sede di adozione del Piano nazionale di ripresa e resilienza abbia assunto specifici impegni con l’Unione Europea. In particolare, da un lato, la “M1C1- 73 bis – Riforma 1.10 – Riforma del quadro legislativo in materia di appalti pubblici e concessioni” prescrive l’adozione di orientamenti sull’attuazione del sistema di qualificazione per il codice dei contratti pubblici delle stazioni appaltanti, e, dall’altro lato, la “M1C1-73 ter – Riforma 1.10 – Riforma del quadro legislativo in materia di appalti pubblici e concessioni” prevede l’introduzione di incentivi alla qualificazione e professionalizzazione delle stazioni appaltanti. Tanto premesso, la presente proposta normativa prevede, al comma 1, lettera a), per dare diretta attuazione alla citata M1C1-73 ter, modifiche al comma 3 del menzionato articolo 62 del Codice al fine di stabilire che nell’Allegato II.4 siano indicati, oltre ai i requisiti necessari per ottenere la qualificazione, anche gli incentivi per favorire la qualificazione delle stazioni appaltanti. Alla lettera b) sono apportate modifiche al comma 4, al fine di prevedere che al tavolo istituito presso l’ANAC prendono parte non solo le stazioni appaltanti ma anche le centrali di committenza. Ciò nell’ottica di evidenziare il differente ambito di attività tra il tavolo dei soggetti aggregatori (istituito e operante presso il MEF) e quello di nuova istituzione. Alla lettera c) sono apportate delle modifiche al comma 6, del citato articolo 62 del Codice, e in particolare: – al punto 1), si modifica la lettera a) del comma 6 al fine di precisare che le stazioni appaltanti non qualificate si avvalgono per gli acquisti di forniture e servizi di importo non superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti e affidamento di lavori d’importo pari o inferiore a 500.000 euro oltre che delle centrali di committenza qualificate anche delle stazioni appaltanti qualificate; – al punto 2) è modificata, a fini di chiarimento, la lettera c) del comma 6, per sostituire il riferimento agli “affidamenti per servizi e forniture” con quello agli “affidamenti di appalti di servizi e forniture”; – al punto 3) è modificata la lettera g) del comma 6, al fine di precisare che il supporto richiesto da parte della stazione appaltante non qualificata deve essere costituito da soggetti esperti terzi (riconducibili alla stazione appaltante qualificata “affidataria”, e quindi non presenti nella stazione appaltante non qualificata (affidante). Alla lettera d) viene introdotto un nuovo comma 6-bis all’articolo 62 del Codice al fine di prevedere che le stazioni appaltanti non qualificate possono ricorrere a stazioni appaltanti o centrali di committenza qualificate anche al di sotto della soglia di 500.000 per i lavori e 140.000 per servizi e forniture. Tale disposizione, invero, assicura una base giuridica per dare attuazione alla citata“M1C1-73 bis”, la quale prescrive l’adozione sentita l’ANAC, di una circolare che fornisca orientamenti per sistematizzare le attuali norme applicabili, spiegare che la qualificazione anche per le aggiudicazioni al di sotto delle soglie è ancora possibile e auspicabile e incentivare il ricorso a centrali di committenza (qualificate), qualora la qualificazione non ci sia o non sia possibile (articolo 62, comma 6, lettera a), del Codice). La lettera e), invece, apporta delle modifiche di coordinamento tra il comma 17 dell’articolo 62 del Codice e la formulazione dell’articolo 2, comma 2 dell’Allegato II.4, prevedendo che anche agli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici e ai soggetti privati tenuti all’osservanza delle disposizioni del codice non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 62 e 63 del Codice. Infine, alla lettera f), la novella in esame modifica il comma 18 del menzionato articolo 62 del Codice, al fine di specificare che l’obbligo di qualificazione per la progettazione, l’affidamento e l’esecuzione di contratti di partenariato pubblico e privato opera solo al di sopra della soglia delle soglie previste per gli affidamenti diretti per servizi e forniture e della soglia di qualificazione di 500.000 euro per i lavori, di cui all’articolo 62, comma 1 del Codice. La modifica, che si correla anche alle modifiche apportate all’articolo 3, comma 5, dell’Allegato II.4, risulta essere necessaria al fine di semplificare il ricorso al partenariato pubblico-privato al di sotto della soglia obbligatoria di qualificazione, nonché al fine di garantire, al di sopra della predetta soglia, che gli operatori economici presentino i requisiti di qualificazione intermedi e avanzati, e, pertanto, una professionalizzazione elevata, giustificata dal grado di complessità delle prestazioni oggetto del contratto.
Articolo 19 (Modifiche all’articolo 63 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
La disposizione in esame dispone delle modifiche all’articolo 63 del Codice, recante “Qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza”. In via preliminare, si evidenzia che l’articolo 63 disciplina il sistema di qualificazione, istituendo, presso l’ANAC, un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte, in una specifica sezione, anche le centrali di committenza, ivi compresi i soggetti aggregatori. Invero, Sono previsti tre livelli di qualificazione per progettazione e affidamento e la possibilità che la qualificazione sia conseguita anche solo per l’acquisizione di lavori oppure di servizi e forniture. A più di un anno dall’entrata in vigore del Codice e alla luce delle osservazioni ricevute in sede di consultazione, è emersa la necessità di apportare delle modifiche di coordinamento, volte ad assicurare la piena applicazione dell’istituto in esame. In particolare, al comma 1, lettera a), della disposizione in esame, sono apportate modificazioni al comma 2 del menzionato articolo 63 del Codice, al fine di ricomprendere, oltre alla qualificazione per la progettazione e per l’affidamento, anche la qualificazione per l’esecuzione nel sistema di articolazione per fasce di importo, così da uniformare, anche in relazione a quanto previsto nell’Allegato II.4 (come da ultimo modificato), le relative (e puntuali) modalità di attribuzione dei punteggi. Al comma 1, lettera b), sono apportate delle modificazioni al comma 6 del menzionato articolo 63 del Codice, e, in particolare: da un lato, si precisa che le stazioni appaltanti e le centrali di committenza possono essere qualificate anche solo per la progettazione e l’affidamento di lavori oppure di servizi e forniture; dall’altro lato, si abroga il secondo e il terzo periodo del comma (secondo il quale “Le stazioni appaltanti e le centrali di committenza per svolgere attività di progettazione e affidamento devono essere qualificate almeno nella seconda fascia. Esse programmano la loro attività coordinandosi nel rispetto del principio di leale collaborazione”), posto che tale disposizione risulta essere eccessivamente limitante e in contrasto con il principio di proporzionalità e la ratio sottesa all’istituto della qualificazione delle stazioni appaltanti. Alla lettera c), viene inserito un nuovo comma 6-bis all’articolo 63 del Codice, al fine di precisare che le stazioni appaltanti e le centrali di committenza qualificate che svolgono attività di committenza per altre stazioni appaltanti programmano la loro attività nel rispetto del principio di leale collaborazione. Alla lettera d), il comma 8 dell’articolo 63 del Codice viene sostituito al fine di sopprimere la previsione per la quale, mediante modifiche e integrazioni all’allegato II.4, l’ANAC può disciplinare specifici requisiti di qualificazione per i contratti di partenariato pubblico-privato, in quanto ciò non risulta pienamente rispondente al ruolo dell’Autorità così come definito dal Codice. Invero, la modifica proposta risulta necessaria per ragioni di coerenza giuridico-normativa con quanto previsto dall’articolo 62, comma 3, che prevede un’apposita clausola di delegificazione dell’Allegato II.4, tramite l’adozione di un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ANAC, previa intesa in Conferenza unificata. Infine, alla lettera e), viene modificato il comma 10 dell’articolo 63 del Codice al fine di: – prevedere, a seguito dell’introduzione delle disposizioni attuative relative al regime di qualificazione anche per l’esecuzione del contratto, che la Scuola Nazionale dell’Amministrazione definisca le modalità (e non più i requisiti) per l’accreditamento delle istituzioni pubbliche o private al sistema di formazione del personale; – ampliare il novero dei soggetti accreditabili dalla SNA eliminando il vincolo che oggi esclude dall’accreditamento i privati aventi scopo di lucro, e ciò, non solo al fine di aprire il mercato, ma anche con l’obiettivo di rendere maggiormente accessibile e realizzabile (anche mediante il riconoscimento dei relativi crediti formativi, già largamente in uso nella prassi amministrativa) il sistema di formazione del personale e quindi di professionalizzazione delle stazioni appaltanti.
PROCEDURE DI SCELTA E RELATIVI PRESUPPOSTI
Articolo 21 (Modifiche all’articolo 70 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 70 del Codice disciplina le diverse procedure di scelta del contraente per l’aggiudicazione di appalti pubblici (i.e. procedura aperta, ristretta, competitiva con negoziazione, il dialogo competitivo e il partenariato per l’innovazione). In particolare, il comma 4 individua espressamente i casi di inammissibilità delle offerte, ossia quando le offerte presentate sono:
a) non conformi ai documenti di gara;
b) ricevute oltre i termini indicati nel bando o nell’invito con cui si indice la gara;
c) in relazione alle quali vi sono prove di corruzione o collusione;
d) considerate anormalmente basse;
e) presentate da offerenti che non possiedono la qualificazione necessaria;
f) il cui prezzo supera l’importo posto a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto. In stretta aderenza con le pronunce giurisprudenziali in materia, la novella in esame, al comma 1, dispone una modifica alla menzionata lettera f) del comma 4, dell’articolo 70 del Codice volta a precisare l’ammissibilità di un’offerta al rialzo (il cui prezzo superi l’importo posto a base di gara), qualora il bando preveda espressamente tale possibilità, individuandone i limiti di operatività.
ACCORDO DI COLLABORAZIONE
Articolo 22 (Inserimento dell’articolo 82-bis al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
La disposizione in esame inserisce all’interno del Codice – nonostante il parere contrario del Consiglio di Stato – un nuovo articolo 82-bis, il quale introduce il nuovo istituto dell’accordo di collaborazione, inteso come accordo stipulato dall’appaltatore con le parti coinvolte in modo significativo nell’esecuzione del contratto (in primo luogo, subappaltatori e sub-contraenti, ma anche fornitori rilevanti), con il coinvolgimento anche delle pubbliche amministrazioni che partecipano alla fase approvativa dell’opera, nel caso di appalti di lavori. Si ritiene, infatti, che l’accordo di collaborazione promuova la responsabilizzazione di tutte le parti rispetto alla corretta esecuzione dell’appalto, dal punto di vista di rispetto dei tempi di esecuzione, dei costi, nonché della verifica degli adempimenti. Inoltre, l’accordo di collaborazione può essere finalizzato anche al perseguimento di obiettivi collaterali, tra cui il coinvolgimento delle PMI nella fase dell’esecuzione, anche in relazione al criterio di prossimità, nonché la previsione di premialità e penali a carico degli operatori economici esecutori. Si ricorda che l’istituto in esame rientra tra le best practices internazionali, che testimoniano come l’accordo di collaborazione favorisca il dialogo permanente tra le parti, riduca il contenzioso e promuova comportamenti virtuosi anche nella risoluzione dei problemi sorti in fase di esecuzione. Nel dettaglio, il comma 1 del nuovo articolo 82-bis prevede che la possibilità per le stazioni appaltanti di inserire nei documenti di gara iniziali lo schema di un accordo di collaborazione plurilaterale con il quale le parti coinvolte in modo significativo nell’esecuzione del contratto, nel disciplinare le forme, le modalità e gli obiettivi della reciproca collaborazione, si impegnano a perseguire l’obiettivo del risultato in tutta la fase esecutiva, anche mediante la definizione di meccanismi di prevenzione e riduzione dei rischi e di risoluzione delle controversie. Quanto ai contenuti, il comma 2 precisa che l’accordo di collaborazione, redatto in coerenza con il nuovo Allegato II.6-bis, definisce, in considerazione dell’oggetto del contratto principale, le attività e gli impegni delle parti aderenti, nonché gli obiettivi principali e collaterali della collaborazione, indicando, altresì, le eventuali premialità previste per la realizzazione degli obiettivi dell’accordo. Quanto all’iter procedimentale, il comma 3 prevede che all’esito dell’aggiudicazione, la stazione appaltante sottopone l’accordo di collaborazione alla sottoscrizione dell’appaltatore e delle altre parti coinvolte in modo significativa nell’esecuzione del contratto. Si specifica inoltre che l’accordo ha per oggetto anche la disciplina delle modalità di adesione di ulteriori operatori economici coinvolti nella fase dell’esecuzione in un momento successivo alla sottoscrizione dello stesso accordo. Quanto agli aspetti relativi al monitoraggio, al comma 4 si prevede che le stazioni appaltanti debbano comunicare alla piattaforma del Servizio Contratti Pubblici gli accordi di collaborazione stipulati all’esito della fase di aggiudicazione. Il Servizio Contratti Pubblici, monitorati i risultati perseguiti nella fase dell’esecuzione mediante l’accordo di collaborazione, provvederà poi a riferire periodicamente alla Cabina di regia per il codice dei contratti pubblici.
ILLECITO PROFESSIONALE GRAVE
Articolo 23 (Modifiche all’articolo 98 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 98, comma 3, del Codice, contiene l’elenco delle fattispecie dalle quali è possibile desumere la sussistenza di un illecito professionale grave, che, se accertato dalla stazione appaltante, può condurre alla adozione di una deliberazione motivata di esclusione (“non automatica” per quanto indicato nell’articolo 95, comma 1, lettera e) dell’operatore economico interessato. Tra tali fattispecie il citato comma 3, lettera c), ricomprende la condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale. Ciò premesso, la novella in esame interviene sulla fattispecie sopra riportata (i.e. articolo 98, comma 3, lettera c) del Codice), al fine di chiarire che la condotta dell’operatore economico che può essere oggetto di accertamento da parte della stazione appaltante è anche quella dalla quale sia conseguita l’applicazione delle penali di cui all’articolo 126, comma 1, per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, qualora calcolate in misura pari o superiore al 2 per cento dell’ammontare netto contrattuale. Tale disposizione rientra nell’ambito delle modifiche apportate in tema di esecuzione dei contratti, al fine di incentivare gli appaltatori a rispettare i termini stabiliti.
VERIFICA DEL POSSESSO DEI REQUISITI
Articolo 24 (Modifiche all’articolo 99 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
La disposizione in esame introduce all’articolo 99 del Codice un nuovo comma 3-bis che, in un’ottica semplificatoria e acceleratoria, in analogia con quanto previsto dall’articolo 140, comma 7 con riferimento alle procedure di affidamento in condizioni di somma urgenza, prevede come, in caso di comprovato malfunzionamento delle piattaforme di approvvigionamento digitale, la stazione appaltante possa richiedere all’offerente di dichiarare, mediante autocertificazione, il possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento. La stazione appaltante, in tal caso, anche al fine di poter procedere al pagamento, deve dare conto, con adeguata motivazione, nel primo atto successivo alle verifiche effettuate, della sussistenza dei relativi presupposti. Qualora, comunque, a seguito del controllo, sia accertato che l’affidamento è stato effettuato in favore di un operatore privo dei predetti requisiti, la stazione appaltante recede dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni eseguite e il rimborso delle spese eventualmente sostenute per l’esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procede alle segnalazioni alle competenti autorità.
REQUISITI DI ORDNE SPECIALE
Articolo 25 (Modifiche all’articolo 100 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 100 del Codice detta una disciplina dei requisiti di ordine speciale sia con riferimento agli appalti di lavori che di servizi e forniture. Nel dettaglio, il comma 11 del citato articolo 100 del Codice prevede che, per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici:
– quale requisito di capacità economica e finanziaria un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura;
– quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati. In sede di consultazione è emersa la necessità di adeguare i riferimenti temporali riferiti ai requisiti di capacità economico finanziaria e tecnica e professionale appena menzionati, nonché di coordinare il citato comma 12 dell’articolo 100 con l’articolo 10, comma 3 del Codice, che riconosce invece alle stazioni appaltanti la facoltà di introdurre requisiti speciali “attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”, nell’ottica di dare piena attuazione al principio dell’accesso al mercato e del favor partecipationis. Alla luce di tali principi, pertanto, al fine di superare le predette criticità, la novella in esame al comma 1, lettera b), apporta delle modifiche all’articolo 100, comma 11 del Codice, prevedendo che per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici:
– quale requisito di capacità economica e finanziaria, un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto, maturato non più nel triennio precedente, ma nei migliori tre anni degli ultimi cinque anni precedenti a quello di indizione della procedura;
– quale requisito di capacità tecnica e professionale, aver eseguito nei precedenti dieci anni (e non più nel precedente triennio) dalla data di indizione della procedura di gara, contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati. Inoltre, alla lettera a) si provvede ad inserire il riferimento al regolamento previsto nel nuovo articolo 226-bis in luogo al riferimento al regolamento di cui al comma 4, del codice, in tutte le parti dell’articolo 100 ove è richiamato tale regolamento. Si tratta, quindi, di una modifica di coordinamento a seguito dell’introduzione del nuovo articolo 226-bis che disciplina tutti gli atti attuativi del codice.
AVVALIMENTO
Articolo 27 (Modifiche all’articolo 104 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 104 del Codice disciplina il contratto di avvalimento, e nel dettaglio, il comma 4 indica i documenti che il concorrente che si avvale di altri è tenuto a trasmettere alla stazione appaltante e la dichiarazione cui è tenuta l’ausiliaria. Invero, si specifica che l’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta, allegando la certificazione rilasciata dalla SOA o dall’ANAC. In sede di consultazione è stato rappresentato un disallineamento testuale atteso che l’ANAC non rilascia certificati di attestazione, esulando tale compito dalle competenze dell’Autorità. Pertanto, la disposizione in esame, al comma 1, lettera a), modifica l’articolo 104, comma 4 del Codice al fine di superare il menzionato disallineamento, sopprime il riferimento all’ANAC. Al contempo, alla lettera b) della disposizione in esame, si apportano delle modifiche al comma 12 dell’articolo 104 del Codice, il quale prevede che nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione. Sul punto, appare opportuno evidenziare che è stata notificata dalla Commissione europea una procedura d’infrazione (INFR (2018)2273 – Non conformità del diritto italiano alle Direttive 2014/23/EU, 2014/24/EU and 2014/25/EU, e agli articoli 49 e 56, TFUE) e una delle questioni sollevate nella lettera di costituzione in mora (v. punto 1.3.E, vale a dire il “divieto incondizionato per una impresa ausiliaria di partecipare autonomamente alla procedura di gara”), sia pur con un perimetro più ristretto (solo con riguardo al c.d. “avvalimento premiale”) rimane aperta con riferimento alla corrispondente previsione del nuovo Codice in tema di avvalimento (i.e. articolo 104, coma 12). Nel dettaglio, attualmente, il richiamato comma 12 dell’articolo 104, sebbene nei soli casi in cui l’avvalimento mira esclusivamente a migliorare l’offerta (ossia il c.d. “avvalimento premiale”), pone un divieto assoluto per una impresa ausiliaria di partecipare come offerente nella medesima procedura alla quale prende parte l’operatore economico che si avvale delle sue capacità. Questo divieto incondizionato appare – a giudizio della Commissione – incompatibile con il principio di proporzionalità e di concorrenza, come sancito nelle Direttive in materia di appalti e nella giurisprudenza della CGUE, secondo cui a un operatore economico dovrebbe essere sempre consentito di provare che, in concreto, la relazione esistente con un altro partecipante alla medesima gara non risulti distorsiva della concorrenza. Alla luce degli impegni assunti in sede di discussione della procedura d’infrazione menzionata, è emersa la necessità di apportare una modifica al comma 12 dell’articolo 104, volta a fugare ogni dubbio circa la presenza di un “divieto incondizionato” e aprioristico, mediante un chiarimento espresso volto a definire come l’eventuale “conflitto di interessi” debba essere provato “in concreto” volta per volta da parte della stazione appaltante. Pertanto, la lettera b) della presente disposizione modifica il comma 12 dell’articolo 104 del Codice introduce un temperamento all’ipotesi di incompatibilità all’utilizzo dell’avvalimento nel caso in cui l’operatore abbia fatto ricorso all’avvalimento premiale, prevedendo che ciò sia possibile, purché sia dimostrato in concreto, su richiesta della stazione appaltante, che non sussistono collegamenti tali da ricondurre la presentazione dell’offerta ad uno stesso centro decisionale.
