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Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
In data 31 dicembre 2024, sulla Gazzetta Ufficiale n. 305/2024 – SO 45, è stato pubblicato il D.Lgs.n. 209 del 31/12/2024 recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36“ Il provvedimento è entrato in vigore il 31 dicembre 2024.
Numerosi gli interventi correttivi e integrativi sul Codice del 2023, ma un’altra occasione persa per tipizzare ed efficientare al meglio uno specifico e importante ambito di acquisto quale quello costituito dai fabbisogni di beni e servizi di ambito sanitario. Evidentemente, questi, nonostante la rilevanza anche economica in ambito di spesa pubblica, non meritano la stessa attenzione normativa, ad esempio, dei servizi di ristorazione (art. 130 del Codice) o dei servizi sostitutivi di mensa (art. 131).
Come riportato dalla relazione illustrativa, il decreto è, in primis, uno strumento di ulteriore razionalizzazione e semplificazione della disciplina recata dal vigente codice dei contratti pubblici, che tiene conto delle principali esigenze rappresentate dagli stakeholders del settore, nonché delle richieste, presentate in sede europea, di modifica e integrazione di taluni istituti giuridici introdotti, al fine sia di scongiurare sia l’avvio di nuove procedure di infrazione da parte della Commissione europea sia di risolvere quelle eventualmente già in essere.
A ciò si aggiunga che il correttivo intende recepire le principali affermazioni giurisprudenziali formatisi all’indomani dell’acquisto di efficacia del vigente codice – assicurando, in tal modo, una uniforme applicazione di tali principi -, soprattutto relativamente ad alcune aree tematiche ed applicative particolarmente rilevanti, quali ad esempio, la “revisione prezzi”, il concetto di “equivalenza”, riferito alle tutele in materia di contratti collettivi nazionali di lavoro, il principio dell’equo compenso, così come operante nell’ambito degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura.
In tale ottica, le nuove previsioni introdotte, intervenendo peraltro su criticità sollevate dalla stessa Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), hanno tenuto in considerazione i primi orientamenti della giurisprudenza civile e amministrativa formatisi in materia, consentendo così il formarsi e l’avvio di virtuose e via via consolidate prassi operative.
Le principali linee direttrici di intervento.
La ratio ispiratrice del provvedimento in argomento è da rinvenire prioritariamente nell’esigenza di chiarire, specificare e attuare alcune disposizioni che presentavano criticità applicative, con particolare riferimento agli allegati, in modo da agevolare il rilancio strutturale degli investimenti pubblici anche nella fase post PNRR, coerentemente con le prospettive e i tempi di un bilancio strutturale.
Sul punto, di significativa rilevanza sono le modifiche in tema di digitalizzazione. Inoltre, si è intervento sulla disciplina della fase dell’esecuzione dei contratti, in merito alla quale sono state registrate numerose segnalazioni sia dalle stazioni appaltanti che dagli operatori economici, con lo scopo di chiarire gli elementi essenziali che concorrono a definire l’equilibrio giuridico ed economico-finanziario tra pubblico e privato. Infine, sono state introdotte delle modifiche trasversali volte a valorizzare e promuovere il ruolo delle micro, piccole e medie imprese, nella consapevolezza che sono proprio tali operatori a costituire la trama portante del mercato dei contratti pubblici italiano.
Gli ambiti di intervento del decreto correttivo sono stati riassunti dalla Relazione illustrativa in dieci macrotemi:
– Equo compenso
– Tutele lavoristiche
– Digitalizzazione
– Qualificazione delle stazioni appaltanti
– Revisione prezzi
– Consorzi
– Tutela della Micro, Piccole e Medie Imprese (MPMIP)
– Fase esecutiva del contratto di appalto
– Partenariato pubblico privato
– Collegi Consultivi Tecnici (CCT)
Modificazioni di interesse per forniture e servizi riguardano tra l’altro più in dettaglio: la connotazione dell’attività di RUP, la qualificazione delle stazioni appaltanti, i requisiti di partecipazione, lo stand-still, le forme di stipula dei contratti, i costi della manodopera, gli incentivi, le procedure sotto soglia e le consultazioni di mercato, l’ammissibilità di offerte al rialzo, l’accordo quadro, le garanzie, la revisione prezzi, i consorzi, l’introduzione dell’istituto dell’”accordo di collaborazione”(nonostante il parere contrario del Consiglio di Stato), il processo di digitalizzazione, l’introduzione di possibili riserve di forniture alle PMI, il subappalto, le penali e i premi di accelerazione, la soppressione del rating di impresa.
TUTELE GIUSLAVORISTICHE
Le modifiche proposte sono finalizzate ad assicurare una uniforme svolgimento delle prassi operate dalle stazioni appaltanti ai fini dell’individuazione del contratto di lavoro applicabile in sede di redazione dei bandi/inviti, nonché una semplificazione del quadro normativo e delle modalità di calcolo dell’equipollenza a favore degli operatori economici ai fini della partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica.
Articolo 1 (Modifiche all’articolo 11 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
All’articolo 1, comma 1, sono apportate delle modifiche all’articolo 11 del Codice in materia di applicazione dei contratti collettivi nazionali. In particolare, il menzionato articolo 11, ai commi 1 e 2, prevede che le stazioni appaltanti indichino nei bandi di gara il contratto collettivo nazionale applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto, individuandolo tra i contratti in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.
Si precisa come l’obbligo di individuare il CCNL non si applichi, di regola, ai contratti per i quali tale indicazione non appare pertinente, come i contratti di servizi aventi natura intellettuale e i contratti di fornitura senza posa in opera, aderendo così all’interpretazione fornita dall’ANAC nella nota illustrativa al Bando tipo n. 1/2023 (“Sulla base del combinato disposto delle due norme [articoli 11, commi 1 e 2, e 57, comma 1], è stato ritenuto di poter aderire all’interpretazione che vede l’articolo 11 come enunciazione di un principio generale e l’articolo 57 come declinazione pratica di tale principio. È stato quindi ritenuto possibile perimetrare l’applicazione dei principi di cui all’articolo 11 all’ambito oggettivo individuato dall’articolo 57, escludendo i contratti di servizi aventi natura intellettuale. Inoltre, è stato ritenuto opportuno escludere le forniture senza posa in opera”). In ogni caso che spetta alle stazioni appaltanti valutare, a seconda della tipologia dell’appalto, se il medesimo dipende da prestazioni standardizzate (e contrattualizzate) ovvero da presentazioni professionali o di mera fornitura che non contemplano l’impiego di personale contrattualizzato.
La proposta in esame, alla lettera a), dispone una modifica al comma 2 dell’articolo 11 del Codice, precisando che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti ad indicare nei bandi e negli inviti il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione, in conformità con quanto previsto dal comma 1 e dal nuovo Allegato I.01 (di nuova introduzione con la presente novella legislativa). In particolare, in tale nuovo Allegato, sono indicati i criteri e le modalità per l’individuazione, nei bandi e negli inviti, in conformità all’articolo 11, commi 1 e 2, del contratto collettivo applicabile al personale impiegato nelle attività oggetto di appalti pubblici e concessioni, nonché per la presentazione e verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele ai sensi dell’articolo 11, commi 3 e 4. In coerenza con i contenuti previsti nel nuovo Allegato I.01, alla lettera b) della presente disposizione si apporta una modifica al comma 4 dell’articolo 11 del Codice volta a precisare che, qualora l’’operatore economico individuato durate la procedura di gara presenti alla stazione appaltante o all’ente concedente la dichiarazione di equivalenza delle tutele, quest’ultima deve essere verificata con le modalità di cui all’articolo 110, e in conformità con le nuove disposizioni di cui all’Allegato I.01. – Viene introdotta una nuova disciplina per l’individuazione del CCNL (da riportare anche nella decisione di contrarre per gli affidamenti diretti) e la valutazione di equivalenza del diverso CCNL indicato dal concorrente (art. 11 e nuovo Allegato I.01);
FASI DELLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO
Articolo 2 (Modifiche all’articolo 17 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 17 del Codice disciplina, in via generale, le fasi delle procedure di affidamento, dall’avvio della procedura all’avvio dell’esecuzione del contratto. In particolare, si prevede al comma 3 che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti a concludere le procedure di selezione entro specifici termini indicati nell’Allegato I.3, posto che il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso. Tanto posto, la disposizione in esame, al comma 1, lettera a), interviene apportando delle modifiche al comma 3 dell’articolo 17 del Codice nell’ottica di chiarire e specificare le disposizioni già previste dal Codice, precisando che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti anche alla pubblicazione dei documenti iniziali di gara entro i termini indicati nell’allegato I.3. Al comma 1, lettera b), invece, si introduce un nuovo comma 3-bis all’articolo 17 del Codice volto a prevedere, innovativamente rispetto alla disciplina pregressa, che l’Allegato I.3 indichi il lasso temporale massimo che deve intercorrere tra l’approvazione del progetto e la pubblicazione del bando di gara o l’invio degli inviti a offrire. Tale novella, in particolare, muove dall’esigenza di evitare che intercorra un considerevole lasso di tempo tra l’approvazione del progetto e l’avvio delle procedure di gara, scongiurando così che i costi del progetto non siano più attuali rispetto ai preziari vigenti al momento dell’indizione della gara.
STIPULAZIONE DEL CONTRATTO
Articolo 3 (Modifiche all’articolo 18 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)L’articolo 18 del codice disciplina le modalità di stipula del contratto di appalto.Con la novella introdotta all’articolo 18, comma 3, del Codice si è ridotto da trentacinque giorni a trenta giorni il periodo del c.d. stand still (recte: termine dilatorio) per la stipula del contratto (decorrente dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione). Tale intervento si è reso opportuno alla luce, in particolare, degli impegni assunti in sede europea, relativi all’ambito di applicazione della normativa in materia di contratti pubblici. In particolare, infatti, la milestone M1C1-84bis si pone l’obiettivo di introdurre misure per migliorare la rapidità decisionale nell’aggiudicazione degli appalti da parte delle stazioni appaltanti, individuando la c.d. rapidità decisionale media (intesa come tempo che intercorre tra il termine per la presentazione delle offerte, l’aggiudicazione e la stipula del contratto) tra i criteri per misurare l’efficienza delle SA, anche ai fini della qualificazione, prevedendo difatti il termine di 160 giorni quale discrimine per indurle a partecipare all’esercizio di qualificazione e professionalizzazione. Tale milestone, di natura qualitativa, opera in correlazione con il target quantitativo M1C1-96 (Tempo medio tra la pubblicazione del bando e l’aggiudicazione dell’appalto) in base alla quale, sulla base dei dati della Gazzetta ufficiale dell’UE (banca dati TED), il lasso medio di tempo che intercorre tra il termine per la presentazione delle offerte e la data della firma del contratto deve essere ridotto a meno di 115 giorni per i contratti superiori alle soglie di cui alle direttive dell’UE sugli appalti pubblici.
Alla luce di tali impegni, pertanto, come sopra precisato, si è quindi ritenuto opportuno intervenire prevedendo una riduzione di cinque giorni del termine dilatorio previsto per la stipula del contratto di appalto.
DIGITALIZZAZIONE
Articolo 4 (Modifiche all’articolo 19 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 19 del Codice richiama i principi fondamentali che vengono in rilievo con l’attività
di digitalizzazione; in particolare, si tratta dei principi di neutralità tecnologica, trasparenza, sicurezza
informatica, protezione dei dati personali.
Le principali modifiche proposte in tema di digitalizzazione intervengono su numerosi articoli
del codice e degli allegati, al fine di:
– favorire, accelerare e semplificare l’alimentazione del fascicolo virtuale dell’operatore
economico;
– chiarire le regole sulla certificazione delle piattaforme (pubbliche o private) che
consentono alle stazioni appaltanti di collegarsi alla Banda dati nazionale di ANAC;
– prevedere la suddivisione di compiti tra il RUP e il personale delle stazioni appaltanti ai fini
del caricamento dei dati sulla Banda dati nazionale dei contratti pubblici;
– accelerare e semplificare il funzionamento del casellario informatico;
– rivedere le regole sull’utilizzo di metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle
costruzioni (cd. BIM), incrementando a decorrere dal 1° gennaio 2025 la soglia relativa
all’obbligatorietà del ricorso al medesimo da 1 a 2 milioni di euro, razionalizzando altresì tutti i
requisiti tecnici per la redazione in modalità digitale dei documenti di programmazione,
progettazione ed esecuzione dell’opera.
Nel dettaglio, il comma 3 del menzionato articolo 19 del Codice sottolinea l’importanza che
tutte le attività e i procedimenti amministrativi connessi al ciclo di vita dei contratti pubblici siano
svolti digitalmente, al fine di realizzare dati che potranno essere fruiti secondo le previsioni di cui al
d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (CAD). Pertanto, si prevede che le attività e i procedimenti amministrativi
connessi all’intero ciclo di vita dei contratti pubblici saranno svolti digitalmente mediante le
piattaforme e i servizi digitali infrastrutturali delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti.
Il comma 1 della disposizione in esame, recependo le osservazioni ricevute in sede di
consultazione, modifica il comma 3 dell’articolo 19 del Codice, chiarendo, anche al fine di fugare
dubbi interpretativi, che le attività e i procedimenti amministrativi connessi al ciclo di vita dei
contratti pubblici sono svolti digitalmente mediante piattaforme e i servizi digitali infrastrutturali
effettivamente e concretamente utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti.
BANCA NAZIONALE DEI CONTRATTI PUBBLICI
Articolo 5 (Modifiche all’articolo 23 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 23 del Codice disciplina il funzionamento della banca dati nazionale dei contratti pubblici
(di seguito anche “BDCP”), istituita presso l’ANAC. Nel dettaglio, la menzionata banca dati banca
interopera con le piattaforme digitali di e-procurement utilizzate dalle stazioni appaltanti per la
digitalizzazione di tutte le fasi del ciclo di vita dei contratti pubblici, anche per ottemperare agli
obblighi di pubblicazione a fini di trasparenza previsti dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.
Inoltre, si prevede che la BDNC sia integrata con la piattaforma unica della trasparenza, già istituita
presso l’ANAC.
La novella in esame, al comma 1, lettera a), prevede una modifica al comma 5 del medesimo
articolo 23 del Codice, volta a sopprimere il termine “diretti” in relazione agli affidamenti alle società
in house, al fine di evitare incertezze applicative e sovrapposizioni semantiche con gli affidamenti
diretti disciplinati ai sensi degli articoli 48 e ss. del Codice. Si specifica, sempre per esigenze di
chiarezza, che gli obblighi informativi relativi agli affidamenti in house sono funzionali agli obiettivi
di trasparenza dell’articolo 28.
Infine, il comma 1, lettera b) della proposta in esame apporta una modifica all’articolo 23,
comma 7 del Codice in tema di segnalazione all’AGID in caso di omissione di informazioni o attività
necessarie a garantire l’interoperabilità tra i dati. Pertanto, alla luce delle funzioni svolte dalle stazioni
appaltanti, la modifica in esame è volta a riconoscere il potere di segnalazione oltre che all’ANAC
anche alle stesse stazioni appaltanti.
FASCICOLO VIRTUALE DELL’OPERATORE ECONOMICO
Articolo 6 (Modifiche all’articolo 24 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 24 del Codice disciplina il funzionamento del fascicolo virtuale dell’operatore
economico. Invero, tale fascicolo, istituito presso la banca dati nazionale dei contratti pubblici di
ANAC; tramite esso sono consultabili per ciascun operatore economico, i dati e le informazioni per
la verifica dei requisiti generali e speciali, occorrenti per partecipare alla gara, da parte delle stazioni
appaltanti.
In particolare, il comma 3 del citato articolo 24 prevede che le amministrazioni competenti al
rilascio delle certificazioni di cui all’articolo 94, riferite ai requisiti di partecipazione generale che
possono comportare esclusione automatica dalla gara, garantiscono alla banca dati nazionale dei
contratti pubblici (attraverso la Piattaforma di cui all’articolo 50-ter del decreto legislativo n. 82 del
2005 e l’accesso per interoperabilità alle proprie banche dati, ai sensi dell’articolo 23, comma 3, del
codice), la disponibilità in tempo reale delle informazioni e delle certificazioni digitali necessarie ad
assicurare l’intero ciclo di vita digitale di contratti pubblici.
REGOLE TECNICHE
Articolo 7 (Modifiche all’articolo 26 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 26 del Codice, al comma 1, prevede la competenza dell’AgID di stabilire, di intesa
con ANAC, la Presidenza del Consiglio dei ministri, Dipartimento per la trasformazione digitale, i
requisiti tecnici delle piattaforme digitali di e-procurement e la conformità di dette piattaforme.
Sul punto, il comma 1, lettera a), della disposizione in esame, apporta modifiche all’articolo
26, comma 1 del Codice volte a prevedere che l’AgID è chiamata a stabilire non già la conformità
delle piattaforme digitali di e-procurement, ma soltanto le modalità di certificazione dei requisiti
tecnici delle citate piattaforme di approvvigionamento e della loro conformità all’ecosistema
nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement). La conformità presuppone la sussistenza
dei criteri fissati al comma 2. Ciò in quanto AGID non avvia un autonomo processo di certificazione
che risulterebbe particolarmente oneroso per i gestori delle piattaforme. La novella, inoltre, prevede
che tali modalità di certificazione saranno disciplinate dall’AGID di intesa, oltre che con l’ANAC, la
Presidenza del Consiglio dei ministri, Dipartimento per la trasformazione digitale, anche con
l’Agenzia per la cybersicurezza nazionale. Il termine di adozione, ora fissato in sessanta giorni dal
vigente comma 1 dell’articolo in commento, è stato più opportunamente inserito all’introducendo
articolo 225-bis, comma 1, decorrendo il nuovo termine dall’entrata in vigore del presente decreto
legislativo.
Conseguentemente, il comma 1, lettera b), sostituisce integralmente il comma 2
dell’articolo 26 del Codice al fine di precisare che, con il medesimo provvedimento di cui al comma
1, sono individuati i requisiti e i titoli richiesti alle piattaforme di approvvigionamento digitale per
dimostrare un adeguato sistema di gestione della qualità dell’organizzazione nonché la sicurezza delle
informazioni.
Infine, e in coordinamento con le modifiche appena illustrate, il comma 1, lettera c), modifica
il comma 3 dell’articolo 26 del Codice, al fine di chiarire che la certificazione delle piattaforme di
approvvigionamento digitale rilasciata dall’AGID alle piattaforme in possesso dei requisiti e dei titoli
indicati ai sensi del precedente comma (i.e. certificazioni Uni 9001 e UNI 27001I) risulta sufficiente
ad assicurare l’integrazione con i servizi della Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
PRINCIPIO DI ROTAZIONE NEGLI AFFIDAMENTI
Articolo 12 (Modifiche all’articolo 49 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 49 del Codice disciplina le modalità operative del principio di rotazione, che
costituisce principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia.
In particolare, il comma 4 del citato articolo 49, in deroga al principio di rotazione, prevede
che in casi debitamente motivati con riferimento alla particolare struttura del mercato e alla riscontrata
effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, è possibile
reinvitare l’esecutore uscente ovvero è possibile individuarlo quale affidatario diretto.
Al riguardo, si evidenzia tuttavia che si tratta di condizioni che devono ricorrere
cumulativamente e non alternativamente, e in ragione di ciò non è possibile derogare al principio di
rotazione motivando unicamente sulla base di una (pregressa) accurata esecuzione di un altro
(precedente) contratto, ma dovranno contemporaneamente ritenersi sussistenti, motivazioni correlate
alla struttura del mercato e all’effettiva ed assoluta assenza di alternative concorrenziali.
Sul punto, la modifica apportata dal comma 1 della disposizione in esame all’articolo 49,
comma 4 del Codice è volta a fornire ulteriori indicazioni utili alla stazione appaltante ai fini della
redazione della motivazione cui è subordinata l’applicazione della deroga, specificandosi che questa
deve avere riguardo sia alla struttura del mercato che alla effettiva assenza di alternative, previa
verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto da parte dell’esecutore, nonché della qualità
della prestazione resa.
GARANZIE
Articolo 13 (Modifiche all’articolo 53 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 53 del Codice ha ad oggetto le garanzie a corredo delle offerte. In particolare, il
comma 4 si occupa della garanzia definitiva e prevede la facoltà della stazione appaltante di non
richiederla per l’esecuzione dei contratti sottosoglia nonché per i contratti di pari importo stipulati a
valere su un accordo quadro in casi debitamente motivati, con intento di semplificazione
dell’esecuzione dei contratti di importi inferiore alle soglie europee.
La novella in oggetto aggiunge un nuovo comma 4-bis all’articolo 53 del Codice, al fine di
chiarire i dubbi interpretativi emersi circa l’applicabilità o meno delle riduzioni ex articolo 106,
comma 8, del Codice e/o degli incrementi ex articolo 117, comma 2, del Codice, ai contratti di importo
inferiore alle soglie europee.
Sul tema, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti si è espresso in più occasioni (cfr.
pareri 2129/2023, 2174/2024 e 2386/2024), ribadendo come l’intento del legislatore, già ab origine,
poi concretamente realizzatosi, fosse quello di prevedere due distinti e non sovrapponibili regimi
normativi: uno per i contratti di importo inferiore e un altro per i contratti superiori alle soglie europee
(anche in tema di garanzie).
Con l’aggiunta del nuovo comma 4-bis all’articolo 53 del Codice si è così definitivamente
tradotto in norma quanto già ritenuto in sede consultiva, prevedendosi espressamente la non
applicabilità delle riduzioni previste dall’articolo 106, comma 8, del Codice, e degli incrementi
dell’articolo 117, comma 2, del Codice, ai contratti di importo inferiore alle soglie europee.
CLAUSOLE SOCIALI
Articolo 14 (Modifiche all’articolo 57 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 57 del Codice prevede l’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di
gara, avvisi e inviti, specifiche “clausole sociali” con le quali sono richieste, come requisiti necessari
dell’offerta, misure orientate a garantire la stabilità del personale impiegato. In particolare, viene
evidenziato che, per gli affidamenti dei contratti di appalto e servizi diversi da quelli aventi natura
intellettuale e per i contratti di concessione, l’obbligo della previsione delle clausole sociali deve
tenere conto «della tipologia di intervento in particolare ove riguardi il settore dei beni culturali e
del paesaggio, e nel rispetto dei principi dell’Unione europea». L’articolo fa riferimento espresso ai
contratti collettivi di settore e specifica che le clausole sociali devono garantire le stesse tutele
economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore.
Ciò premesso, si è riscontrato un difetto di coordinamento fra il citato articolo 57, comma 1
del Codice, in materia di clausole sociali, e l’articolo 61, commi 1 e 2, del Codice in materia di
contratti riservati: in particolare, l’articolo 57 pone come requisiti necessari dell’offerta misure
orientate a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le
persone con disabilità o svantaggiate, mentre l’articolo 61, nell’ambito dei soli contratti di cui
risulterebbero aggiudicatari consorzi o cooperative sociali il cui scopo principale sia l’integrazione
sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate, dispone che le stazioni appaltanti
devono prevedere nei bandi di gara come requisiti necessari (o ulteriori requisiti premiali dell’offerta),
anche meccanismi idonei a realizzare, oltre l’inclusione lavorativa, anche le pari opportunità
generazionali e di genere, con ciò imponendo a tali soggetti oneri di partecipazione non coerenti con
il proprio fine statutario.
Al fine di superare le predette criticità, la disposizione in esame, al comma 1, lettera a),
sostituisce integralmente il comma 1 dell’articolo 57 del Codice, prevedendo che le misure oggetto
delle specifiche clausole sociali, come requisiti necessari dell’offerta, siano orientate:
• a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone
con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, tenuto conto
della tipologia di intervento, con particolare riferimento al settore dei beni culturali e del
paesaggio;
• a garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, in conformità
con l’articolo 11.
Le modifiche proposte nascono dall’esigenza di distinguere i vincoli legati alle clausole sociali
tout court dagli obblighi discendenti dall’articolo 11, in materia di tutele lavoristiche.
In particolare, alla lettera a) si precisa che le clausole sociali debbano tener conto, in generale,
della tipologia e del settore di riferimento, con particolare riferimento al settore dei beni culturali e
del paesaggio, tenuto conto della peculiarità di tale comparto.
Per quanto riguarda, invece, la lettera b), in materia di tutele lavoristiche, relative
all’applicazione dei CCNL di settore, si rinvia all’articolo 11, che prevede esaustivamente le tutele
da includere nei bandi di gara anche in relazione al subappalto.
In argomento, viene altresì in rilievo il comma 1, lettera b), della disposizione in commento,
il quale aggiunge un nuovo comma 2-bis all’articolo 57 del Codice, finalizzato ad assicurare che
l’Allegato II.3 preveda meccanismi e strumenti premiali per realizzare le pari opportunità
generazionali e di genere e per promuovere l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità. Il
citato Allegato II.3 dovrà attuare tali previsioni in modo da scongiurare l’introduzione di oneri
eccessivi che rischiano di funzionare da barriera all’accesso o di essere sistematicamente disattesi,
ricorrendo al meccanismo di deroga.
ACCORDO QUADRO
Articolo 15 (Modifiche all’articolo 59 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 59 del Codice disciplina gli accordi quadro, prevedendo, nel dettaglio, che le
stazioni appaltanti possono concluderli per una durata non superiore a quattro anni, indicando il valore
stimato dell’intera operazione contrattuale, in modo da non ostacolare, limitare o distorcere la
concorrenza.
Nell’ottica di tutelare le esigenze di investimento degli operatori economici aggiudicatari
dell’accordo quadro e le loro legittime aspettative in ordine alla stipula dei contratti attuativi,
consentendo il rispetto del principio dell’equilibrio contrattuale, la novella in esame, al comma 1,
lettera a), introduce un nuovo periodo al comma 1 dell’articolo 59 del Codice al fine di precisare
che la decisione a contrarre deve indicare le esigenze di programmazione degli effettivi fabbisogni di
affidamento e, nei casi in cui l’accordo quadro sia concluso con più operatori economici (e nel caso
in cui l’accordo contenga tutti i termini di esecuzione), le percentuali di affidamento da determinarsi,
in ragione dell’esigenza di assicurarne l’equilibrio contrattuale, nonché le tempistiche di stipula dei
conseguenti contratti applicativi.
Infine, la lettera b) della presente novella introduce un nuovo comma 5-bis all’articolo 59
del Codice, 5-bis, al fine di precisare che in sede di stipula dei contratti attuativi dell’accordo quadro
non è garantito il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale (e, comunque, non sia
possibile garantire il medesimo principio mediante rinegoziazione secondo buona fede), è sempre
fatta salva, ai sensi dell’articolo 12, comma 1, lettera b) del Codice (a mente del quale alla stipula del
contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile), la possibilità per
l’appaltatore di invocare la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta.
REVISIONE PREZZI
Articolo 16 (Modifiche all’articolo 60 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
La disposizione in esame apporta modifiche all’articolo 60 del Codice, avente per oggetto
l’istituto della c.d. revisione prezzi, una delle principali novità introdotte dal decreto legislativo 31
marzo 2023, n. 36, grazie alla quale è stato reso obbligatorio nei contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture, l’inserimento di clausole revisionali per l’adeguamento automatico del valore del contratto,
al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva determinanti una variazione del costo
dell’opera, della fornitura e o del servizio.
Tra i possibili meccanismi di funzionamento della revisione (sostanzialmente sussumibili
sotto le due categorie della “compensazione” e della “indicizzazione”) il legislatore, al comma 2 del
citato articolo 60 del Codice, ha ricondotto la disciplina in esame ad un modello di indicizzazione,
allo scopo di rendere più rapido e “sicuro” il mantenimento nel tempo del sinallagma contrattuale,
superandosi così la metodologia della compensazione ex post, di carattere meramente emergenziale.
Con l’introduzione della misura in esame, il legislatore ha quindi inteso introdurre nell’ordinamento
un sistema revisionale automatico e permanente, sussistente durante tutta la vita del contratto di
appalto, e in grado di consentire periodicamente a stazioni appaltanti e imprese, di monitorare
l’effettivo andamento economico-realizzativo dell’appalto. Ciò, del resto, ha solo costituito il portato
di uno dei principi informatori dell’attività negoziale della pubblica amministrazione, codificato
dall’articolo 9 del Codice: il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, così come
cristallizzatosi al momento dell’aggiudicazione e non in una fase ad essa antecedente (ad esempio,
alla formulazione dell’offerta) o successiva (ad esempio, alla stipula del contratto o alla consegna dei
lavori). Del resto, lo stesso articolo 9 del Codice, al comma 2, stabilisce come l’eventuale
rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali debba limitarsi “al ripristino
dell’originario equilibrio del contratto oggetto dell’affidamento”, quale risultante dal bando e dal
provvedimento di aggiudicazione.
In questo contesto normativo, il comma 1, lettera a), della novella in esame apporta
modifiche al menzionato comma 1 dell’articolo 60 del Codice, al fine di specificare, come richiesto
anche dal Tavolo tecnico sulla revisione prezzi (cfr. quanto riferito sul punto in premessa alla presente
relazione), che le clausole di revisione prezzi si riferiscano esclusivamente alle prestazioni o
lavorazioni oggetto del contratto.
Il comma 1, lettera b), della disposizione in esame apporta inoltre modifiche al comma 2
dell’articolo 60 del Codice, al fine di chiarire con maggiore evidenza, così come emerso in seno al
Tavolo tecnico sulla revisione prezzi, la soglia di attivazione della clausola revisionale. Nel dettaglio,
pertanto, viene definito che le clausole revisionali si applicano nella misura dell’80% del valore
eccedente la variazione di costo del 5%, applicata alle prestazioni da eseguire, valutandosi così di
confermare l’impianto logico-giuridico introdotto nel 2023, garantendone tuttavia (al
contempo) una piena attuazione attraverso criteri di calcolo di più agevole individuazione e
implementazione, anche alla luce di quanto indicato nel nuovo Allegato II.2 bis.
Con riguardo alle modalità attuative di questo nuovo meccanismo, il lungo confronto svolto
con ISTAT e gli stakeholders di settore, svoltosi sia in seno al predetto Tavolo tecnico, sia grazie a
specifici incontri interistituzionali, ha evidenziato, relativamente agli appalti di lavori, che il metodo
fino ad oggi individuato dall’ISTAT, finalizzato alla definizione di indici sintetici per categorie di
opere (es. fabbricato industriale, strada in galleria, ecc.), avrebbe richiesto tempi estremamente lunghi
di attuazione, quantificabili in circa 7 mesi per la definizione di ogni singolo indice sintetico. Anche
nello stesso settore dei servizi e delle forniture, dove già esistono indici per il calcolo dell’incremento
dei costi, le stazioni appaltanti hanno comunque segnalato grandi difficoltà nell’individuazione
dell’indice di aggiornamento più adeguato e coerente con il singolo appalto.
Preso atto di tali criticità, al fine di garantire per ogni affidamento l’operatività di un indice
quanto più specifico possibile e idoneo ad assicurare un proprio andamento corrispondente alle
concrete dinamiche del mercato di riferimento, il già citato Tavolo tecnico, istituito presso il
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e articolato in due commissioni rispettivamente attive
l’una per il comparto dei lavori e l’altra per il comparto delle forniture e servizi, ha svolto un intenso
lavoro volto esattamente all’individuazione di nuovi indici sintetici in grado di fornire la copertura
più ampia possibile alle voci di costo degli affidamenti sia di lavori che di servizi e forniture.
In esito alle attività svolte, per quanto riguarda i contratti di lavori, sono state elaborate 20
diverse Tipologie Omogenee di Lavorazioni (TOL), precisando per ciascuna TOL il peso relativo a 6
puntuali elementi di costo: costo del lavoro; materiali; macchine e attrezzature; energia; trasporto;
rifiuti. Per ogni elemento di costo delle singole TOL sono stati poi a loro volta individuati i rispettivi
componenti elementari, pervenendo in tal modo ad un unico indice sintetico di riferimento.
Per quanto concerne, invece, l’operatività degli indici revisionali nei settori delle forniture e
dei servizi, sono stati individuati nell’ambito dei CPV (Common Procurement Value) già esistenti,
circa 500 CPV articolati in 3 “digit” (sotto categorie), a loro volta associati ad uno o più degli indici
ISTAT di cui al comma 3, lettera b), dell’articolo 60 (gli indici dei prezzi al consumo, dei prezzi alla
produzione dell’industria e dei servizi e gli indici delle retribuzioni contrattuali orarie).
Nel dettaglio, i 20 indici elaborati in relazione ai contratti di lavori consentiranno di offrire
un quadro chiaro ed esaustivo delle varie tipologie di lavorazioni, mentre i precedenti 3 indici
(fabbricato residenziale, capannone industriale, tronco stradale con tratto in galleria) saranno utilizzati
solo a fini statistici. L’elenco delle 20 tipologie omogenee di lavorazioni (TOL), in relazione alle
quali saranno adottati gli indici, è contenuto in apposita tabella acclusa all’Allegato II.2-bis, inserito
nel presente decreto.
In tale contesto, si inscrive la modifica apportata al comma 3 dell’articolo 60 del Codice dal
comma 1, lettera c), numero 1), della novella in esame, volta a precisare che gli indici sintetici di
costo e di costruzione sono determinati ai sensi del comma 4, così come modificato dal comma 1,
lettera e), del presente decreto, e individuati con provvedimento adottato dal Ministero delle
infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ISTAT, sulla base delle tipologie omogenee di lavorazioni
indicate alla Tabella A del citato Allegato II.2-bis.
Con riguardo ai contratti di servizi e forniture, invece, la modifica apportata dal comma 1,
lettera c), numero 2) al comma 3, lettera b), dell’articolo 60 del Codice, è volta a prevedere che,
ai fini della variazione dei costi e dei prezzi, gli indici sintetici possono essere anche disaggregati. La
ratio di tale previsione si rinviene nell’esigenza di prendere in considerazione quelle ipotesi in cui un
servizio o una fornitura rientrino in due o più CPV, in relazione alle quali si ritiene opportuno che si
proceda ad un’applicazione disaggregata dei diversi indici ISTAT ad esse associati.
Con le modifiche apportate al comma 4 dell’articolo 60 dalla lettera d) del presente decreto,
è stato inoltre specificato che gli indici di costo di costruzione (relativo ai contratti di lavori) dovranno
essere individuati con provvedimento adottato dal Ministero dell’infrastrutture e dei trasporti, sentito
l’ISTAT, sulla base delle tipologie omogenee di lavorazioni determinate nell’Allegato. È stato anche
chiarito, mediante una più appropriata riformulazione, che gli indici di prezzo relativi ai contratti di
servizi e forniture, sono pubblicati, unitamente alla relativa metodologia di calcolo, sul portale
istituzionale dell’ISTAT in conformità alle disposizioni europee e nazionali in materia di
comunicazione e diffusione dell’informazione statistica ufficiale.
Sempre con riferimento agli appalti di servizi e forniture che dispongono, in base alla
disciplina settoriale, di specifici indici di determinazione della variazione del prezzo, il comma 4-bis
dell’articolo 60 del Codice, inserito dal comma 1, lettera e), della novella, precisa inoltre che resta
comunque ferma la possibilità di utilizzare gli indici settoriali in sostituzione di quelli previsti dal
comma 3, lettera b), dell’articolo 60 (i.e. prezzi al consumo, prezzi alla produzione dell’industria e
dei servizi, retribuzioni contrattuali orarie), qualora sussistano in taluni settori specifici, indici
maggiormente aderenti e corrispondenti alla realtà economica del comparto volta per volta rilevante.
Infine, si prevede l’esclusione dell’obbligo dell’inserimento nei documenti di gara delle clausole di
revisione prezzi in relazione agli appalti di servizi e forniture il cui prezzo è già determinato sulla
base di una propria indicizzazione operante settorialmente
Ai sensi del nuovo comma 4-ter dell’articolo 60 del Codice, è disposto che il nuovo Allegato
II.2-bis disciplini le modalità di attuazione delle clausole di revisione prezzi, tenuto conto della natura
e del settore merceologico dell’appalto e degli indici disponibili, e ne specifica le modalità di
corresponsione, anche in considerazione dell’eventuale ricorso al subappalto. La novella, in armonia
con la tecnica legislativa della delegificazione seguita all’interno dell’intero Codice, precisa altresì
che in sede di prima modifica, l’Allegato II.2-bis sarà abrogato a decorrere dalla data di entrata in
vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23
agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce
integralmente anche in qualità di allegato al codice.
CONTRATTI RISERVATI
Articolo 17 (Modifiche all’articolo 61 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 61 del Codice prevede, per le stazioni appaltanti, la “facoltà” di riservare il diritto
di partecipazione alle procedure di appalto o di riservarne l’esecuzione a operatori economici il cui
scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate.
La novella proposta è finalizzata all’introduzione di un nuovo comma 2-bis, al fine di
prevedere, nell’ottica di favorire la partecipazione agli affidamenti anche delle MPMI, che per gli
affidamenti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, ad eccezione di quelli per i quali sia
accertato un interesse transfrontaliero certo, tenuto conto dell’oggetto e delle caratteristiche delle
prestazioni o del mercato di riferimento, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono altresì
riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono
riservarne l’esecuzione a piccole e medie imprese.
Inoltre, si procede all’abrogazione dei commi 4 e 5 del citato articolo 61 del Codice, i quali
rinviano all’Allegato II.3 quanto alla previsione di meccanismi e strumenti premiali per realizzare le
pari opportunità generazionali e di genere e per promuovere l’inclusione lavorativa delle persone
disabili. Trattasi di modifica conseguente a quella apportata dal presente decreto all’articolo 57 del
codice che ha traslato il riferimento al citato Allegato II.3 nell’ambito del medesimo articolo, relativo
alla disciplina delle clausole sociali, anche al fine di risolvere un difetto di coordinamento fra lo
stesso articolo 57, comma 1, e l’articolo 61, commi 1 e 2, con l’obiettivo di evitare di porre a carico
dei consorzi o cooperative sociali il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale
delle persone con disabilità o svantaggiate oneri di partecipazione alle procedure di affidamento non
coerenti con il proprio fine statutario, quali le pari opportunità generazionali e di genere.
QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI
Articolo 18 (Modifiche all’articolo 62 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
In primo luogo, con le modifiche apportate, si è inteso introdurre una serie di incentivi a favore delle stazioni appaltanti che non hanno conseguito, in prima istanza, la qualificazione e, dall’altro, si sono introdotti dei requisiti flessibili per la qualificazione relativa alla fase di esecuzione, al fine di conciliare, da un lato l’esigenza di garantire al personale impiegato negli appalti pubblici una adeguata formazione di settore, comprensiva dell’utilizzo di metodi e sistemi di gestione digitale delle costruzioni, e, dall’altro lato, l’interesse a prevenire stalli di sistema nell’esecuzione.
Si è introdotta espressamente la possibilità di erogare i corsi di formazione, finalizzati a migliorare la professionalizzazione delle stazioni appaltanti, anche da parte di soggetti privati aventi scopo di lucro, così da riconoscere e valorizzare una prassi già ampiamente in uso presso le stazioni appaltanti (soprattutto) territoriali.
L’articolo 62 del Codice individua innanzitutto la soglia degli affidamenti diretti per servizi
e forniture nonché quella (di cinquecentomila euro) per i lavori, quale limite oltre il quale si applica
il regime di qualificazione: mentre per le procedure di affidamento di importo superiore alle soglie
richiamate le stazioni appaltanti devono essere qualificate ai sensi dell’articolo 63 e dell’Allegato
II.4, per le procedure di importo inferiore possono invece essere gestite in autonomia dalle medesime
stazioni appaltanti.
Sul punto, si evidenzia come l’Italia, in sede di adozione del Piano nazionale di ripresa e
resilienza abbia assunto specifici impegni con l’Unione Europea. In particolare, da un lato, la “M1C1-
73 bis – Riforma 1.10 – Riforma del quadro legislativo in materia di appalti pubblici e concessioni”
prescrive l’adozione di orientamenti sull’attuazione del sistema di qualificazione per il codice dei
contratti pubblici delle stazioni appaltanti, e, dall’altro lato, la “M1C1-73 ter – Riforma 1.10 – Riforma
del quadro legislativo in materia di appalti pubblici e concessioni” prevede l’introduzione di incentivi
alla qualificazione e professionalizzazione delle stazioni appaltanti.
Tanto premesso, la presente proposta normativa prevede, al comma 1, lettera a), per dare
diretta attuazione alla citata M1C1-73 ter, modifiche al comma 3 del menzionato articolo 62 del
Codice al fine di stabilire che nell’Allegato II.4 siano indicati, oltre ai i requisiti necessari per ottenere
la qualificazione, anche gli incentivi per favorire la qualificazione delle stazioni appaltanti.
Alla lettera b) sono apportate modifiche al comma 4, al fine di prevedere che al tavolo istituito
presso l’ANAC prendono parte non solo le stazioni appaltanti ma anche le centrali di committenza.
Ciò nell’ottica di evidenziare il differente ambito di attività tra il tavolo dei soggetti aggregatori
(istituito e operante presso il MEF) e quello di nuova istituzione.
Alla lettera c) sono apportate delle modifiche al comma 6, del citato articolo 62 del Codice,
e in particolare:
– al punto 1), si modifica la lettera a) del comma 6 al fine di precisare che le stazioni appaltanti
non qualificate si avvalgono per gli acquisti di forniture e servizi di importo non superiore alle soglie
previste per gli affidamenti diretti e affidamento di lavori d’importo pari o inferiore a 500.000 euro
oltre che delle centrali di committenza qualificate anche delle stazioni appaltanti qualificate;
– al punto 2) è modificata, a fini di chiarimento, la lettera c) del comma 6, per sostituire il
riferimento agli “affidamenti per servizi e forniture” con quello agli “affidamenti di appalti di servizi
e forniture”;
– al punto 3) è modificata la lettera g) del comma 6, al fine di precisare che il supporto
richiesto da parte della stazione appaltante non qualificata deve essere costituito da soggetti esperti
terzi (riconducibili alla stazione appaltante qualificata “affidataria”, e quindi non presenti nella
stazione appaltante non qualificata (affidante).
Alla lettera d) viene introdotto un nuovo comma 6-bis all’articolo 62 del Codice al fine di
prevedere che le stazioni appaltanti non qualificate possono ricorrere a stazioni appaltanti o centrali
di committenza qualificate anche al di sotto della soglia di 500.000 per i lavori e 140.000 per servizi
e forniture. Tale disposizione, invero, assicura una base giuridica per dare attuazione alla
citata“M1C1-73 bis”, la quale prescrive l’adozione sentita l’ANAC, di una circolare che fornisca
orientamenti per sistematizzare le attuali norme applicabili, spiegare che la qualificazione anche per
le aggiudicazioni al di sotto delle soglie è ancora possibile e auspicabile e incentivare il ricorso a
centrali di committenza (qualificate), qualora la qualificazione non ci sia o non sia possibile (articolo
62, comma 6, lettera a), del Codice).
La lettera e), invece, apporta delle modifiche di coordinamento tra il comma 17 dell’articolo
62 del Codice e la formulazione dell’articolo 2, comma 2 dell’Allegato II.4, prevedendo che anche
agli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici e ai soggetti privati tenuti
all’osservanza delle disposizioni del codice non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 62 e 63
del Codice.
Infine, alla lettera f), la novella in esame modifica il comma 18 del menzionato articolo 62
del Codice, al fine di specificare che l’obbligo di qualificazione per la progettazione, l’affidamento
e l’esecuzione di contratti di partenariato pubblico e privato opera solo al di sopra della soglia delle
soglie previste per gli affidamenti diretti per servizi e forniture e della soglia di qualificazione di
500.000 euro per i lavori, di cui all’articolo 62, comma 1 del Codice. La modifica, che si correla
anche alle modifiche apportate all’articolo 3, comma 5, dell’Allegato II.4, risulta essere necessaria al
fine di semplificare il ricorso al partenariato pubblico-privato al di sotto della soglia obbligatoria di
qualificazione, nonché al fine di garantire, al di sopra della predetta soglia, che gli operatori economici
presentino i requisiti di qualificazione intermedi e avanzati, e, pertanto, una professionalizzazione
elevata, giustificata dal grado di complessità delle prestazioni oggetto del contratto.
Articolo 19 (Modifiche all’articolo 63 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
La disposizione in esame dispone delle modifiche all’articolo 63 del Codice, recante
“Qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza”.
In via preliminare, si evidenzia che l’articolo 63 disciplina il sistema di qualificazione,
istituendo, presso l’ANAC, un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte,
in una specifica sezione, anche le centrali di committenza, ivi compresi i soggetti aggregatori. Invero,
Sono previsti tre livelli di qualificazione per progettazione e affidamento e la possibilità che la
qualificazione sia conseguita anche solo per l’acquisizione di lavori oppure di servizi e forniture.
A più di un anno dall’entrata in vigore del Codice e alla luce delle osservazioni ricevute in
sede di consultazione, è emersa la necessità di apportare delle modifiche di coordinamento, volte ad
assicurare la piena applicazione dell’istituto in esame.
In particolare, al comma 1, lettera a), della disposizione in esame, sono apportate
modificazioni al comma 2 del menzionato articolo 63 del Codice, al fine di ricomprendere, oltre
alla qualificazione per la progettazione e per l’affidamento, anche la qualificazione per l’esecuzione
nel sistema di articolazione per fasce di importo, così da uniformare, anche in relazione a quanto
previsto nell’Allegato II.4 (come da ultimo modificato), le relative (e puntuali) modalità di
attribuzione dei punteggi.
Al comma 1, lettera b), sono apportate delle modificazioni al comma 6 del menzionato
articolo 63 del Codice, e, in particolare: da un lato, si precisa che le stazioni appaltanti e le centrali
di committenza possono essere qualificate anche solo per la progettazione e l’affidamento di lavori
oppure di servizi e forniture; dall’altro lato, si abroga il secondo e il terzo periodo del comma (secondo
il quale “Le stazioni appaltanti e le centrali di committenza per svolgere attività di progettazione e
affidamento devono essere qualificate almeno nella seconda fascia. Esse programmano la loro
attività coordinandosi nel rispetto del principio di leale collaborazione”), posto che tale disposizione
risulta essere eccessivamente limitante e in contrasto con il principio di proporzionalità e la ratio
sottesa all’istituto della qualificazione delle stazioni appaltanti.
Alla lettera c), viene inserito un nuovo comma 6-bis all’articolo 63 del Codice, al fine di
precisare che le stazioni appaltanti e le centrali di committenza qualificate che svolgono attività di
committenza per altre stazioni appaltanti programmano la loro attività nel rispetto del principio di
leale collaborazione.
Alla lettera d), il comma 8 dell’articolo 63 del Codice viene sostituito al fine di sopprimere
la previsione per la quale, mediante modifiche e integrazioni all’allegato II.4, l’ANAC può disciplinare
specifici requisiti di qualificazione per i contratti di partenariato pubblico-privato, in quanto ciò non
risulta pienamente rispondente al ruolo dell’Autorità così come definito dal Codice. Invero, la
modifica proposta risulta necessaria per ragioni di coerenza giuridico-normativa con quanto previsto
dall’articolo 62, comma 3, che prevede un’apposita clausola di delegificazione dell’Allegato II.4,
tramite l’adozione di un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro
delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ANAC, previa intesa in Conferenza unificata.
Infine, alla lettera e), viene modificato il comma 10 dell’articolo 63 del Codice al fine di:
– prevedere, a seguito dell’introduzione delle disposizioni attuative relative al regime di
qualificazione anche per l’esecuzione del contratto, che la Scuola Nazionale
dell’Amministrazione definisca le modalità (e non più i requisiti) per l’accreditamento delle
istituzioni pubbliche o private al sistema di formazione del personale;
– ampliare il novero dei soggetti accreditabili dalla SNA eliminando il vincolo che oggi esclude
dall’accreditamento i privati aventi scopo di lucro, e ciò, non solo al fine di aprire il mercato,
ma anche con l’obiettivo di rendere maggiormente accessibile e realizzabile (anche mediante
il riconoscimento dei relativi crediti formativi, già largamente in uso nella prassi
amministrativa) il sistema di formazione del personale e quindi di professionalizzazione delle
stazioni appaltanti.
PROCEDURE DI SCELTA E RELATIVI PRESUPPOSTI
Articolo 21 (Modifiche all’articolo 70 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 70 del Codice disciplina le diverse procedure di scelta del contraente per
l’aggiudicazione di appalti pubblici (i.e. procedura aperta, ristretta, competitiva con negoziazione, il
dialogo competitivo e il partenariato per l’innovazione).
In particolare, il comma 4 individua espressamente i casi di inammissibilità delle offerte,
ossia quando le offerte presentate sono:
a) non conformi ai documenti di gara;
b) ricevute oltre i termini indicati nel bando o nell’invito con cui si indice la gara;
c) in relazione alle quali vi sono prove di corruzione o collusione;
d) considerate anormalmente basse;
e) presentate da offerenti che non possiedono la qualificazione necessaria;
f) il cui prezzo supera l’importo posto a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio
della procedura di appalto.
In stretta aderenza con le pronunce giurisprudenziali in materia, la novella in esame, al
comma 1, dispone una modifica alla menzionata lettera f) del comma 4, dell’articolo 70 del Codice
volta a precisare l’ammissibilità di un’offerta al rialzo (il cui prezzo superi l’importo posto a base di
gara), qualora il bando preveda espressamente tale possibilità, individuandone i limiti di operatività.
ACCORDO DI COLLABORAZIONE
Articolo 22 (Inserimento dell’articolo 82-bis al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
La disposizione in esame inserisce all’interno del Codice – nonostante il parere contrario del Consiglio di Stato – un nuovo articolo 82-bis, il quale introduce il nuovo istituto dell’accordo di collaborazione, inteso come accordo stipulato dall’appaltatore con le parti coinvolte in modo significativo nell’esecuzione del contratto (in primo luogo, subappaltatori e sub-contraenti, ma anche fornitori rilevanti), con il coinvolgimento anche delle pubbliche amministrazioni che partecipano alla fase approvativa dell’opera, nel caso di appalti di lavori. Si ritiene, infatti, che l’accordo di collaborazione promuova la responsabilizzazione di tutte le parti rispetto alla corretta esecuzione dell’appalto, dal punto di vista di rispetto dei tempi di
esecuzione, dei costi, nonché della verifica degli adempimenti.
Inoltre, l’accordo di collaborazione può essere finalizzato anche al perseguimento di obiettivi
collaterali, tra cui il coinvolgimento delle PMI nella fase dell’esecuzione, anche in relazione al criterio
di prossimità, nonché la previsione di premialità e penali a carico degli operatori economici esecutori.
Si ricorda che l’istituto in esame rientra tra le best practices internazionali, che testimoniano come
l’accordo di collaborazione favorisca il dialogo permanente tra le parti, riduca il contenzioso e
promuova comportamenti virtuosi anche nella risoluzione dei problemi sorti in fase di esecuzione.
Nel dettaglio, il comma 1 del nuovo articolo 82-bis prevede che la possibilità per le stazioni
appaltanti di inserire nei documenti di gara iniziali lo schema di un accordo di collaborazione
plurilaterale con il quale le parti coinvolte in modo significativo nell’esecuzione del contratto, nel
disciplinare le forme, le modalità e gli obiettivi della reciproca collaborazione, si impegnano a
perseguire l’obiettivo del risultato in tutta la fase esecutiva, anche mediante la definizione di
meccanismi di prevenzione e riduzione dei rischi e di risoluzione delle controversie.
Quanto ai contenuti, il comma 2 precisa che l’accordo di collaborazione, redatto in coerenza
con il nuovo Allegato II.6-bis, definisce, in considerazione dell’oggetto del contratto principale, le
attività e gli impegni delle parti aderenti, nonché gli obiettivi principali e collaterali della
collaborazione, indicando, altresì, le eventuali premialità previste per la realizzazione degli obiettivi
dell’accordo.
Quanto all’iter procedimentale, il comma 3 prevede che all’esito dell’aggiudicazione, la
stazione appaltante sottopone l’accordo di collaborazione alla sottoscrizione dell’appaltatore e delle
altre parti coinvolte in modo significativa nell’esecuzione del contratto. Si specifica inoltre che
l’accordo ha per oggetto anche la disciplina delle modalità di adesione di ulteriori operatori economici
coinvolti nella fase dell’esecuzione in un momento successivo alla sottoscrizione dello stesso
accordo.
Quanto agli aspetti relativi al monitoraggio, al comma 4 si prevede che le stazioni appaltanti
debbano comunicare alla piattaforma del Servizio Contratti Pubblici gli accordi di collaborazione
stipulati all’esito della fase di aggiudicazione. Il Servizio Contratti Pubblici, monitorati i risultati
perseguiti nella fase dell’esecuzione mediante l’accordo di collaborazione, provvederà poi a riferire
periodicamente alla Cabina di regia per il codice dei contratti pubblici.
ILLECITO PROFESSIONALE GRAVE
Articolo 23 (Modifiche all’articolo 98 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 98, comma 3, del Codice, contiene l’elenco delle fattispecie dalle quali è possibile
desumere la sussistenza di un illecito professionale grave, che, se accertato dalla stazione appaltante,
può condurre alla adozione di una deliberazione motivata di esclusione (“non automatica” per quanto
indicato nell’articolo 95, comma 1, lettera e) dell’operatore economico interessato.
Tra tali fattispecie il citato comma 3, lettera c), ricomprende la condotta dell’operatore
economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente
contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure
la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze
particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale.
Ciò premesso, la novella in esame interviene sulla fattispecie sopra riportata (i.e. articolo 98,
comma 3, lettera c) del Codice), al fine di chiarire che la condotta dell’operatore economico che può
essere oggetto di accertamento da parte della stazione appaltante è anche quella dalla quale sia
conseguita l’applicazione delle penali di cui all’articolo 126, comma 1, per il ritardo nell’esecuzione
delle prestazioni contrattuali, qualora calcolate in misura pari o superiore al 2 per cento
dell’ammontare netto contrattuale.
Tale disposizione rientra nel’ambito delle modifiche apportate in tema di esecuzione dei
contratti, al fine di incentivare gli appaltatori a rispettare i termini stabiliti.
VERIFICA DEL POSSESSO DEI REQUISITI
Articolo 24 (Modifiche all’articolo 99 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
La disposizione in esame introduce all’articolo 99 del Codice un nuovo comma 3-bis che, in
un’ottica semplificatoria e acceleratoria, in analogia con quanto previsto dall’articolo 140, comma 7
con riferimento alle procedure di affidamento in condizioni di somma urgenza, prevede come, in caso
di comprovato malfunzionamento delle piattaforme di approvvigionamento digitale, la stazione
appaltante possa richiedere all’offerente di dichiarare, mediante autocertificazione, il possesso dei
requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento. La stazione appaltante, in tal caso, anche al fine
di poter procedere al pagamento, deve dare conto, con adeguata motivazione, nel primo atto
successivo alle verifiche effettuate, della sussistenza dei relativi presupposti. Qualora, comunque, a
seguito del controllo, sia accertato che l’affidamento è stato effettuato in favore di un operatore privo
dei predetti requisiti, la stazione appaltante recede dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore
delle prestazioni eseguite e il rimborso delle spese eventualmente sostenute per l’esecuzione della
parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procede alle segnalazioni alle competenti autorità.
REQUISITI DI ORDNE SPECIALE
Articolo 25 (Modifiche all’articolo 100 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 100 del Codice detta una disciplina dei requisiti di ordine speciale sia con
riferimento agli appalti di lavori che di servizi e forniture.
Nel dettaglio, il comma 11 del citato articolo 100 del Codice prevede che, per le procedure di
aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori
economici:
– quale requisito di capacità economica e finanziaria un fatturato globale non superiore al
doppio del valore stimato dell’appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione
della procedura;
– quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio
dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche
a favore di soggetti privati.
In sede di consultazione è emersa la necessità di adeguare i riferimenti temporali riferiti ai
requisiti di capacità economico finanziaria e tecnica e professionale appena menzionati, nonché di
coordinare il citato comma 12 dell’articolo 100 con l’articolo 10, comma 3 del Codice, che riconosce
invece alle stazioni appaltanti la facoltà di introdurre requisiti speciali “attinenti e proporzionati
all’oggetto del contratto”, nell’ottica di dare piena attuazione al principio dell’accesso al mercato e
del favor partecipationis.
Alla luce di tali principi, pertanto, al fine di superare le predette criticità, la novella in esame
al comma 1, lettera b), apporta delle modifiche all’articolo 100, comma 11 del Codice, prevedendo
che per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono
richiedere agli operatori economici:
– quale requisito di capacità economica e finanziaria, un fatturato globale non superiore al
doppio del valore stimato dell’appalto, maturato non più nel triennio precedente, ma nei
migliori tre anni degli ultimi cinque anni precedenti a quello di indizione della procedura;
– quale requisito di capacità tecnica e professionale, aver eseguito nei precedenti dieci anni (e
non più nel precedente triennio) dalla data di indizione della procedura di gara, contratti
analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati.
Inoltre, alla lettera a) si provvede ad inserire il riferimento al regolamento previsto nel nuovo articolo
226-bis in luogo al riferimento al regolamento di cui al comma 4, del codice, in tutte le parti
dell’articolo 100 ove è richiamato tale regolamento. Si tratta, quindi, di una modifica di
coordinamento a seguito dell’introduzione del nuovo articolo 226-bis che disciplina tutti gli atti
attuativi del codice.
AVVALIMENTO
Articolo 27 (Modifiche all’articolo 104 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 104 del Codice disciplina il contratto di avvalimento, e nel dettaglio, il comma 4
indica i documenti che il concorrente che si avvale di altri è tenuto a trasmettere alla stazione
appaltante e la dichiarazione cui è tenuta l’ausiliaria. Invero, si specifica che l’operatore economico
allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica,
specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per
migliorare la propria offerta, allegando la certificazione rilasciata dalla SOA o dall’ANAC.
In sede di consultazione è stato rappresentato un disallineamento testuale atteso che l’ANAC
non rilascia certificati di attestazione, esulando tale compito dalle competenze dell’Autorità.
Pertanto, la disposizione in esame, al comma 1, lettera a), modifica l’articolo 104, comma
4 del Codice al fine di superare il menzionato disallineamento, sopprime il riferimento all’ANAC.
Al contempo, alla lettera b) della disposizione in esame, si apportano delle modifiche al
comma 12 dell’articolo 104 del Codice, il quale prevede che nei soli casi in cui l’avvalimento sia
finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa
ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione.
Sul punto, appare opportuno evidenziare che è stata notificata dalla Commissione europea una
procedura d’infrazione (INFR (2018)2273 – Non conformità del diritto italiano alle Direttive
2014/23/EU, 2014/24/EU and 2014/25/EU, e agli articoli 49 e 56, TFUE) e una delle questioni
sollevate nella lettera di costituzione in mora (v. punto 1.3.E, vale a dire il “divieto incondizionato
per una impresa ausiliaria di partecipare autonomamente alla procedura di gara”), sia pur con un
perimetro più ristretto (solo con riguardo al c.d. “avvalimento premiale”) rimane aperta con
riferimento alla corrispondente previsione del nuovo Codice in tema di avvalimento (i.e. articolo 104,
coma 12).
Nel dettaglio, attualmente, il richiamato comma 12 dell’articolo 104, sebbene nei soli casi in
cui l’avvalimento mira esclusivamente a migliorare l’offerta (ossia il c.d. “avvalimento premiale”),
pone un divieto assoluto per una impresa ausiliaria di partecipare come offerente nella medesima
procedura alla quale prende parte l’operatore economico che si avvale delle sue capacità.
Questo divieto incondizionato appare – a giudizio della Commissione – incompatibile con il
principio di proporzionalità e di concorrenza, come sancito nelle Direttive in materia di appalti e nella
giurisprudenza della CGUE, secondo cui a un operatore economico dovrebbe essere sempre
consentito di provare che, in concreto, la relazione esistente con un altro partecipante alla medesima
gara non risulti distorsiva della concorrenza.
Alla luce degli impegni assunti in sede di discussione della procedura d’infrazione
menzionata, è emersa la necessità di apportare una modifica al comma 12 dell’articolo 104, volta a
fugare ogni dubbio circa la presenza di un “divieto incondizionato” e aprioristico, mediante un
chiarimento espresso volto a definire come l’eventuale “conflitto di interessi” debba essere provato
“in concreto” volta per volta da parte della stazione appaltante.
Pertanto, la lettera b) della presente disposizione modifica il comma 12 dell’articolo 104 del
Codice introduce un temperamento all’ipotesi di incompatibilità all’utilizzo dell’avvalimento nel
caso in cui l’operatore abbia fatto ricorso all’avvalimento premiale, prevedendo che ciò sia possibile,
purché sia dimostrato in concreto, su richiesta della stazione appaltante, che non sussistono
collegamenti tali da ricondurre la presentazione dell’offerta ad uno stesso centro decisionale.
GARANZIE
Articolo 28 (Modifiche all’articolo 106 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
In tema di garanzie per la partecipazione alla procedura, l’articolo 106, comma 3, secondo
periodo del Codice, prevede che la garanzia fideiussoria deve obbligatoriamente essere emessa e
firmata digitalmente; essa deve essere altresì verificabile telematicamente presso l’emittente ovvero
gestita mediante ricorso a piattaforme digitali specificate. Va precisato che, pur non essendo
obbligatorio prestare garanzia fideiussoria, in quanto si è mantenuta l’alternativa con la cauzione, si
è tuttavia previsto che quando l’operatore economico scelga la prima, la polizza debba essere c.d.
nativa digitale. Invero, l’obbligatorietà del formato nativo digitale delle garanzie è presupposto per
aumentare l’efficienza e la sicurezza del sistema, nonché la riduzione degli oneri amministrativi.
Ciò premesso, la disposizione in esame, al comma 1, lettera a), apporta delle modifiche
all’articolo 106, comma 3 del Codice al fine di chiarire che la garanzia fideiussoria emessa e firmata
digitalmente può essere gestita anche mediante ricorso a registri elettronici qualificati ai sensi del
Regolamento (UE) n. 910/2014 sull’identità digitale (Regolamento eIDAS – electronic IDentification
Authentication and Signature), che ha l’obiettivo di fornire una base normativa a livello comunitario
per i mezzi di identificazione elettronica degli stati membri, al fine di incrementare la sicurezza e
l’efficacia delle interazioni elettroniche nell’Unione europea.
Al comma 1, lettera b), numero 1), invece, la disposizione in esame interviene sull’articolo
106, comma 8, terzo periodo del Codice, al fine di chiarire che la riduzione della garanzia ivi
prevista deve conseguire alla completa gestione tramite la piattaforma dell’intero ciclo di vita della
polizza, dall’emissione all’estinzione.
Infine, il comma 1, lettera b), numero 2), reca una modifica volta ad eliminare un mero
refuso riscontrato all’articolo 106, comma 8, quarto periodo del Codice, laddove, a causa
dell’erronea omissione del riferimento interno, si esclude che la riduzione del 20 per cento
dell’importo della garanzia ivi prevista sia cumulabile con la riduzione del 10 per cento prevista al
terzo periodo del medesimo comma 8.
CRITERI DI AGGIUDICAZIONE
Articolo 29 (Modifiche all’articolo 108 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 108 del Codice indica i criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici con il
riferimento, conforme alla direttiva 2014/24/UE, dei criteri del prezzo più basso e dell’offerta
economicamente più vantaggiosa. In particolare, il comma 7 prevede che i documenti di gara indicano
i singoli criteri di valutazione e la relativa ponderazione, anche stabilendo una forcella in cui lo scarto
tra il minimo e il massimo deve essere adeguato, e che per ciascun criterio di valutazione scelto
possono essere previsti sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi. Ai fini della tutela della libera
concorrenza e della promozione del pluralismo degli operatori nel mercato, il medesimo comma
prevede che possano essere previsti, nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito, criteri premiali atti a
favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese nella valutazione dell’offerta e a promuovere,
per le prestazioni dipendenti dal principio di prossimità per la loro efficiente gestione, l’affidamento
ad operatori economici con sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento.
Ciò premesso, la disposizione in esame, al comma 1, lettera a), interviene sull’articolo 108,
comma 7 del Codice, dianzi illustrato, introducendo innanzitutto la facoltà per le stazioni appaltanti
di prevedere nelle procedure di gara criteri premiali per gli operatori economici che, in contratti aventi
oggetto analogo a quello del bando di gara eseguiti negli ultimi cinque anni, hanno ottenuto il
riconoscimento delle premialità di cui all’articolo 126, commi 2 e 2-bis (come modificato dal presente
decreto).
In secondo luogo, viene introdotta la facoltà per le stazioni appaltanti di prevedere nelle
procedure di gara criteri premiali per gli operatori economici che, in contratti aventi oggetto analogo
a quello del bando di gara eseguiti negli ultimi dieci anni, hanno aderito ed eseguito correttamente
l’accordo di collaborazione di cui al nuovo articolo 82-bis.
Il comma 1, lettera b), invece, interviene sul comma 11 dell’articolo 108 del Codice, il
quale prevede che in caso di appalti di lavori aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente
più vantaggiosa, individuata sulla base del migliore rapporto qualità/prezzo, le stazioni appaltanti non
possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel
progetto esecutivo a base d’asta. Nel dettaglio, la novella, chiarendo la portata del divieto nell’ottica
di ampliarne la portata applicativa, chiarisce che il menzionato divieto riguarda, oltre che l’offerta di
opere aggiuntive, anche l’offerta di prestazioni aggiuntive.
RATING DI IMPRESA (SOPPRESSO)
Articolo 30 (Abrogazione dell’articolo 109 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 109 del Codice ha istituito presso l’ANAC un sistema digitale di monitoraggio
delle prestazioni, quale elemento del fascicolo virtuale degli operatori, fondato su requisiti
reputazionali, valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla
base di accertamenti definitivi, che esprima l’affidabilità dell’impresa in fase esecutiva, il rispetto
della legalità, l’impegno della stessa impresa sul piano sociale. Sotto il profilo temporale, si prevede
che alla disposizione venga data attuazione entro diciotto mesi dall’entrata in vigore del codice, anche
tenendo conto delle risultanze ottenute nel periodo iniziale di sperimentazione. Attualmente, si
rappresenta che il rating di impresa non è ancora stato oggetto di attuazione.
In ogni caso, si ravvisano forti criticità legate al funzionamento di un simile sistema, in punto
di coordinamento con il principio di libera circolazione e con il principio di concorrenza, ben potendo
il requisito reputazionale sconfinare in un ostacolo all’ingresso nel mercato di nuovi operatori
economici ovvero creare indebite situazioni di vantaggio per operatori commerciali di dimensioni
maggiori e capaci, pertanto, anche di ottenere valutazioni prestazionali positive.
Tenuto conto di quanto precede, la disposizione in esame prevede l’abrogazione dell’intero
articolo 109 del Codice.
OFFERTE ANORMALMENTE BASSE
Articolo 31 (Modifiche all’articolo 110 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 110 del Codice disciplina le offerte anomale, prevedendo che le stazioni appaltanti
valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a
elementi specifici, inclusi i costi dichiarati nell’offerta, appaia anormalmente bassa.
In particolare, il comma 4 dell’articolo 110 individua due fattispecie per le quali non sono
ammesse giustificazioni:
– in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate
dalla legge;
– n relazione agli oneri di sicurezza di cui alla normativa vigente.
La disposizione in esame, al comma 1, prevede una modifica all’articolo 110, comma 4,
lettera b) del Codice che prevede la sostituzione del termine “oneri di sicurezza” con “costi della
sicurezza”: tale novella, in particolare, si rende necessaria per ragioni di coordinamento con l’articolo
41 comma 14, nonché con l’Allegato I.7, articolo 5, comma 1, lettera b) laddove si fa riferimento
correttamente ai “costi” della sicurezza, non soggetti a ribasso e per i quali non sono ammesse
giustificazioni ai sensi dell’articolo 110 del codice.
SUBAPPALTO
Articolo 33 (Modifiche all’articolo 119 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 119 del Codice definisce il contratto di subappalto come il contratto con il quale
l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di
appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore, specificando come
costituisca, comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi
avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, se
singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo
superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia
superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare.
Ciò posto, per favorire la partecipazione alle procedure di affidamento delle piccole e medie
imprese, la disposizione in esame, al comma 1, lettera a), interviene sul comma 2 del citato articolo
119 del Codice al fine di prevedere che i contratti di subappalto debbano essere stipulati, in misura
non inferiore al 20% delle prestazioni subappaltabili, con piccole e medie imprese, salvi comunque i
casi in cui la stazione appaltante accerti l’impossibilità di applicazione di tale soglia per ragioni legate
all’oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento, da motivare nella
delibera a contrarre.
Al riguardo, si evidenzia che tale previsione non reintroduce un limite generalizzato al ricorso
all’istituto del subappalto, il quale, già previsto dal decreto legislativo n. 50 del 2016, è stato rimosso
dal decreto-legge n. 77 del 2021, a seguito della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea
del 26 settembre 2019 (causa C-63/18), che ha qualificato come eccessivo ed inadeguato il limite
generalizzato del 30% per il raggiungimento di obiettivi di contrasto al fenomeno dell’infiltrazione
della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici. Piuttosto, la novella in commento pone
una soglia minima nell’ambito della quale è obbligatorio stipulare contratti di subappalto con le
piccole e medie imprese, ferma restando l’assenza di un limite apriori, generale e astratto, al
subappalto rispetto all’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.
E’ stata inoltre prevista la possibilità di derogare alla predetta soglia del 20% di subappalto
riservato alle PMI nelle ipotesi in cui la natura o l’oggetto del contratto ovvero la struttura del mercato
di riferimento non ne consentano il rispetto. Tale possibilità viene affidata all’appaltatore (anziché
alla SA) in sede di presentazione dell’offerta. Per incentivare il rispetto della soglia ordinaria del 20%,
si prevede tuttavia che il livello di ricorso al subappalto riservato alle PMI sia incluso tra i criteri di
aggiudicazione dell’offerta.
In coerenza con la disciplina dettata nell’Allegato II.2-bis di cui all’articolo 60, comma 4-bis,
del Codice, introdotto dal presente decreto, al comma 1, lettera b) della disposizione in esame viene
inserito un nuovo comma 2-bis all’articolo 119 del Codice, al fine di prevedere che l’obbligo di
inserimento delle clausole di revisione prezzi riferite alle prestazioni o lavorazioni oggetto del sub-
appalto o del sub-contratto opera anche nei riguardi dei subappaltatori. Ciò, al fine di elevare le
garanzie connesse al subappalto ed evitare l’indebito arricchimento dell’appaltatore che si
verificherebbe nel caso in cui la revisione prezzi sia incamerata dal medesimo, ma non applicata nei
confronti del subappaltatore.
La disposizione in esame, al comma 1, lettera c), interviene invece sul comma 8 dell’articolo
119 del Codice, al fine di assicurare il miglior coordinamento interno delle disposizioni del Codice.
Trattasi, in particolare, di correzione di un refuso, laddove, al citato comma 8 dell’articolo 119 viene
richiamato l’articolo 11, comma 5, in luogo del corretto riferimento all’articolo 11, comma 6, che
disciplina, infatti, l’istituto dell’intervento sostitutivo della stazione appaltante nel caso di
inadempienze contributive o retributive dell’impresa affidataria o del subappaltatore.
Al comma 1, lettera d), la disposizione in esame interviene sul comma 12 dell’articolo 119
del Codice, il quale, in riferimento agli standard qualitativi e prestazionali previsti dal contratto di
appalto nell’ambito del cd. subappalto a cascata, dispone che il subappaltatore, per le prestazioni
affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel
contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a
quello che avrebbe garantito il contraente principale, precisando, inoltre, che il subappaltatore è
tenuto ad applicare i medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro del contraente principale,
qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto o
riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del
contraente principale.
Ciò premesso, la novella in esame è volta a prevedere la possibilità, per il subappaltatore, di
applicare, oltre ai medesimi CCNL del contraente principale, anche un differente contratto collettivo,
purché vengano garantite ai dipendenti le stesse tutele di quello applicato dall’appaltatore. Tale
modifica deriva dalle osservazioni formulate da diversi operatori di settori in sede di consultazione, i
quali hanno rappresentato come la formulazione vigente rischierebbe di limitare il ricorso all’istituto
del subappalto, con un conseguente nocumento soprattutto per le piccole e medie imprese che, non
necessariamente applicano proprio quello stesso CCNL (che potrebbe risultare maggiormente
gravoso).
Infine, il comma 1, lettera e), della disposizione in esame interviene sul comma 20
dell’articolo 119 del Codice, il quale prevede che le stazioni appaltanti rilasciano i certificati
necessari per la partecipazione e la qualificazione all’appaltatore, scomputando dall’intero valore
dell’appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto, precisando che i
subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto
di appalto eseguite.
Sul punto, l’articolo 23, comma 1, lettera b), numero 2), dell’Allegato II.12 al codice, prevede,
invece, che, ai fini della qualificazione delle imprese che hanno affidato lavorazioni in subappalto e
delle imprese subappaltatrici, l’impresa affidataria può utilizzare anche i lavori di ciascuna delle
categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, appartenenti
alle categorie di cui alla Tabella A, per l’intero importo in ciascuna delle categorie scorporabili.
Al riguardo, in sede di consultazione sono state segnalate alcune criticità da parte dell’ANAC
in merito all’interpretazione e applicazione dei citati articoli 119, comma 20, del codice, e 23
dell’allegato II.12 al codice, per quanto attiene, rispettivamente, alle regole per l’emissione del
certificato di esecuzione dei lavori per il caso di ricorso al subappalto e alle modalità di utilizzo, ai
fini della qualificazione, delle lavorazioni eseguite dall’appaltatore e dal subappaltatore, in quanto la
formulazione vigente consente all’affidatario di utilizzare, per l’ottenimento della propria
qualificazione, lavori non effettuati direttamente, ma realizzati dai propri subappaltatori. Ciò, non
solo apparrebbe in contrasto con la necessità di perseguire l’ottima allocazione delle risorse
pubbliche, ma comporterebbe altresì il rischio di mantenere sul mercato operatori economici con
qualifiche fittizie.
Pertanto, la novella, in parte qua, mira a porre rimedio alle menzionate criticità inerenti al
sistema di qualificazione degli operatori economici, esplicitando che il valore e la categoria di quanto
eseguito attraverso il subappalto può essere usato per la sola qualificazione dei subappaltatori e che,
conseguentemente, i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto eseguite possono essere
utilizzati dai soli subappaltatori per ottenere o rinnovare l’attestazione di qualificazione.
MODIFICA DEI CONTRATTI IN CORSO DI ESECUZIONE
Articolo 34 (Modifiche all’articolo 120 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
In tema di modifica dei contratti in corso di esecuzione, l’articolo 120, comma 1, del Codice,
dispone che i contratti di appalto possano essere modificati senza una nuova procedura di affidamento
in dipendenza, tra l’altro, di varianti in corso d’opera resesi necessarie in corso di esecuzione
dell’appalto per effetto di circostanze imprevedibili da parte della stazione appaltante.
Al riguardo, la disposizione in esame, al comma 1, lettera b), nell’introdurre un comma
aggiuntivo 15-bis al citato articolo 120 del Codice, mira innanzitutto a chiarire, tipizzandone le
fattispecie, cosa deve intendersi per “circostanze imprevedibili”, ricomprendendovi le seguenti
ipotesi, anche alla luce della copiosa giurisprudenza formatasi in materia:
– gli eventi naturali straordinari e imprevedibili e i casi di forza maggiore che incidono sui beni
oggetto dell’intervento, o i rinvenimenti imprevisti o non prevedibili con la dovuta diligenza nella
fase di progettazione;
– le difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non prevedibili dalle
parti.
RISOLUZIONE DEL CONTRATTO
Articolo 35 (Modifiche all’articolo 122 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 122 del Codice disciplina le ipotesi di risoluzione del contratto, distinguendo, al
comma 1, le ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono risolvere il contratto, e, al comma 2, le
fattispecie di risoluzione automatica.
Ciò premesso, la disposizione in esame, al comma 1, lettera a), prevede la soppressione della
lettera c) del comma 1 dell’articolo 122 del Codice che viene contestualmente trasposta, in
conseguenza della modifica di cui alla lettera b), nella nuova lettera b-bis) al comma 2 del
medesimo articolo122 del Codice, al fine di qualificate tale fattispecie come risoluzione automatica
del contratto.
Tale fattispecie, in particolare, si configura qualora sia accertata, successivamente
all’aggiudicazione, la presenza di una causa automatica di esclusione di cui all’articolo 94, comma 1
in capo all’appaltatore. Tale modifica, in altri termini, rende obbligatoria la risoluzione del contratto
in un’ipotesi che, originariamente, costituiva una mera facoltà per la quale le stazioni appaltanti.
RECESSO
Articolo 36 (Modifiche all’articolo 123 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 123 del Codice disciplina le ipotesi di recesso del contratto, a mente del quale,
fermo restando quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-ter e 92, comma 4, del codice delle leggi
antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, la
stazione appaltante può recedere dal contratto in qualunque momento purché tenga indenne
l’appaltatore mediante il pagamento dei lavori eseguiti o delle prestazioni relative ai servizi e alle
forniture eseguiti nonché del valore dei materiali utili esistenti in cantiere nel caso di lavori o in
magazzino nel caso di servizi o forniture, oltre al decimo dell’importo delle opere, dei servizi o delle
forniture non eseguite, calcolato secondo quanto previsto dell’allegato II.14.
La disposizione in esame, al comma 1, apporta una modifica di coordinamento all’articolo
123, comma 1 del Codice, introducendo il riferimento all’articolo 11 dell’Allegato II.14, il quale
disciplina le ipotesi di recesso.
ANTICIPAZIONI
Articolo 37 (Modifiche all’articolo 125 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 125 del Codice disciplina l’istituto dell’anticipazione, le modalità e i termini di
pagamento del corrispettivo.
In particolare, il menzionato articolo 125, al comma 1, quarto periodo prevede che per i
contratti pluriennali, l’importo dell’anticipazione deve essere calcolato sul valore delle prestazioni di
ciascuna annualità contabile, stabilita nel cronoprogramma dei pagamenti, ed è corrisposto entro
quindici giorni dall’effettivo inizio della prima prestazione utile relativa a ciascuna annualità, secondo
il cronoprogramma delle prestazioni.
In sede di consultazione sono emerse delle criticità interpretative relative all’applicazione
della disciplina dell’anticipazione ai contratti di lavori pluriennali, posto che la disposizione appare
dettata per i contratti ad esecuzione periodica e/o continuativa (come per i contratti di servizi e
forniture), per i quali, effettivamente, l’anticipazione può essere calcolata in relazione alle prestazioni
relative a ciascuna annualità contabile; ciò, invece, sarebbe di ardua applicazione in relazione ai
contratti ad esecuzione prolungata, come i lavori, nei quali è la prima annualità a rappresentare il
momento di maggiore esborso, derivante dallo sforzo organizzativo causato dall’installazione e
dall’avvio del cantiere.
Le modifiche introdotte all’articolo 125 comma 1 perseguono, invece, tre distinti obiettivi:
1) si riparametrano le soglie di anticipazione del prezzo e le relative soglie discrezionali
per i contratti di importo più elevato, rispetto ai quali si pone l’esigenza di contenere il valore
dell’anticipazione, evitando che anticipazioni di importo troppo elevato determino un disallineamento
tra il valore dell’anticipazione e l’esecuzione delle prestazioni, garantendo quindi alle stazioni
appaltanti pieno controllo sul rispetto del cronoprogramma e una corrispondenza effettiva tra il livello
di finanziamento di ciascuna opera e il relativo stato di avanzamento;
2) si chiarisce che nel caso di ricorso all’istituto dell’appalto integrato, l’anticipazione
deve essere calcolata e corrisposta in due distinte fasi successive: entro 15 giorni dalla data di inizio
delle prestazioni progettuali, per la parte relativa alla progettazione dell’opera; entro 15 giorni dalla
data di consegna dei lavori, per la parte relativa all’esecuzione dei lavori stessi;
3) si chiarisce, inoltre, che nei documenti di gara può essere previsto un incremento
dell’anticipazione, il cui ammontare percentuale, a differenza di quanto previsto dalla precedente
formulazione, non è più sempre del 30 per cento, ma varia in funzione decrescente con l’aumentare
dell’importo contrattuale. Infine, precisando espressamente che, in caso di contratti pluriennali,
l’anticipazione deve essere calcolata sul valore delle prestazioni di ciascuna annualità solo nei
contratti di servizi e forniture, si è inteso confermare per i contratti di lavori, la regola generale in
virtù della quale l’anticipazione si calcola in rapporto all’intero valore contrattuale.
PENALI E PREMI DI ACCELERAZIONE
Articolo 38 (Modifiche all’articolo 126 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 126 del Codice disciplina gli istituti delle penali e dei premi di accelerazione. In
particolare, il comma 1 prevede che le penali siano calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3
per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle
conseguenze legate al ritardo, non potendo comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di
detto ammontare netto contrattuale.
Al fine di incentivare gli appaltatori a rispettare i tempi di esecuzione dei contratti, la novella
in esame prevede, al comma 1, lettera a) una modifica all’articolo 126, comma 1 del Codice al fine
di prevedere un aumento del range percentuale (dallo 0,3 per mille e l’1 per mille allo 0,5 per mille e
l’1,5 per mille) per il calcolo delle penali.
Seguendo la medesima ratio, la disposizione in esame, alla lettera b), apporta delle modifiche
al comma 2 dell’articolo 126 del Codice, il quale, nel disciplinare il c.d. premio di accelerazione ha
introdotto nell’ordinamento il riconoscimento di una premialità in favore dell’appaltatore che esegua
i lavori entro un termine inferiore a quello previsto dal contratto. Nel dettaglio:
– la lettera b) punto 1, introduce l’obbligo di inserire nel bando o nell’avviso di indizione
della gara il premio di accelerazione, a differenza di quanto previsto in passato, ove tale
previsione era rimessa alla discrezionalità delle stazioni appaltanti;
– la lettera b) punto 2, prevede espressamente che sia la stazione appaltante a stabilire i
parametri di calcolo dell’ammontare del premio, introducendo un meccanismo a scaglioni
progressivi e temporali, in ragione dell’interesse, sotteso alla commessa pubblica,
all’esecuzione anticipata dei lavori;
– la lettera b) punto 3, in coordinamento con la modifica di cui al punto 2, prevede
– che l’ammontare del premio è corrisposto a seguito dell’approvazione da parte della
stazione appaltante del certificato di collaudo da parte della stazione appaltante;
– quali condizioni per il riconoscimento del premio che l’esecuzione dei lavori sia
conforme alle obbligazioni assunte e che siano comunque e in ogni caso garantite le
condizioni di sicurezza a tutela dei lavoratori impiegati nell’esecuzione;
– la lettera b) punto 4, prevede il riconoscimento del premio di accelerazione anche nei casi
in cui sia stata legittimamente riconosciuta una proroga dei termini di esecuzione del
contratto.
Infine, la lettera c) della disposizione in esame introduce un nuovo comma 2-bis all’articolo
126 del Codice, al fine di prevedere la possibilità per le stazioni appaltanti di stabilire nel bando o
nell’avviso di indizione della gara il riconoscimento di una premialità anche in caso di appalti di
servizi e forniture, qualora ciò sia compatibile con l’oggetto dell’appalto. In tal caso, la novella precisa
che la determinazione dei casi in cui sia riconosciuto il premio di accelerazione sia effettuato dalla
stazione appaltante in modo chiaro e inequivoco, mediante l’indicazione anche delle stesse modalità
di calcolo per il suo concreto riconoscimento (che deve avvenire in conformità ai criteri di cui al
comma 2).
PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO
Articolo 44 (Modifiche all’articolo 174 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 174 del Codice introduce una nuova nozione generale di partenariato pubblico-
privato, comprensiva sia del partenariato pubblico-privato contrattuale, sia del partenariato pubblico-
privato istituzionale.
In particolare, per quanto riguarda il partenariato pubblico-privato contrattuale si chiarisce, in
via preliminare, il rapporto tra genus a species esistente tra il partenariato pubblico- privato, le
concessioni e le altre tipologie contrattuali, quali la locazione finanziaria e il contratto di disponibilità.
Ciò premesso, è emersa la necessità, in sede di pima applicazione, di chiarire che anche la
finanza di progetto, come peculiare forma di concessione, rientra nel genus del partenariato pubblico-
privato.
Pertanto, la disposizione in esame, al comma 1, modifica l’articolo 174, comma 3 del Codice
apportando un mero coordinamento normativo, finalizzato ad evitare dubbi interpretativi, prevede ora
espressamente che il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della
concessione, anche nella forma della finanza di progetto.
Tale modifica appare coerente sia con la collocazione sistemica del Titolo IV (dedicato alla
finanza di progetto), che segue il Titolo III dedicato alle concessioni e precede i successivi Titoli
dedicati alla locazione finanziaria e al contratto di disponibilità, sia con quanto indicato nella
relazione illustrativa dell’articolo 193 del Codice, che precisa che “lo strumento della finanza di
progetto, la relativa disciplina è stata innanzitutto più correttamente collocata in seno alla Parte II
del Libro IV, dedicata ai contratti di concessione (trattandosi di una particolare modalità di
finanziamento delle concessioni)”.
ANAC
Articolo 58 (Modifiche all’articolo 222 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)
L’articolo 222 del Codice dispone il riordino e la revisione delle competenze dell’ANAC e,
mediante le novelle ad esso apportato, introduce alcune modifiche alla previgente disciplina
prevedendo in particolare:
• di sopprimere l’ultimo periodo del comma 7 al fine di eliminare il riferimento ivi
contenuto all’articolo 109 (Reputazione dell’impresa) del Codice, per esigenze di coordinamento.
• di modificare il comma 10 al fine di eliminare il riferimento alle informazioni rilevanti
per l’attribuzione della reputazione dell’impresa di cui all’articolo 109 tra le informazioni da inserire
nel casellario.
