Forniture pubbliche: la definizione delle caratteristiche tecniche dei prodotti

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Il Consiglio di Stato (Sez. III, n. 6212 del 18 settembre 2019), in una vicenda piuttosto articolata anche dal punto di vista processuale e confermando, sia pur con motivazione parzialmente diversa, la sentenza di primo grado (TAR Umbria n. 25/2019), si è occupato, in una prospettiva ricognitiva, del tema delle caratteristiche tecniche dei prodotti richiesti nelle procedure di gara per l’affidamento delle forniture pubbliche e dell’equivalenza funzionale tra questi.

A livello normativo il tema è trattato dall’art. 68 del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016), di attuazione dell’art. 42 della Direttiva 2014/24/UE, il quale affronta la questione delle “specifiche tecniche” descrittive dei prodotti/servizi oggetto di appalto in un’ottica pro concorrenziale. Tale norma, infatti, prevede che le specifiche tecniche possano essere indicate nei documenti di gara secondo due modalità (tra loro combinabili in vario modo): mediante riferimento a norme tecniche nazionali o sovranazionali, ma, in tal caso, facendo sempre utilizzo dell’espressione “o equivalenti”, ovvero in termini di prestazioni e di requisiti funzionali, a condizione, però, che i parametri prescelti siano sufficientemente precisi e che sia sempre consentita la partecipazione all’offerta conforme a norme tecniche nazionali o sovranazionali che contemplano le prestazioni e o i requisiti funzionali prescritti.

Nel caso di specie, che riguardava la fornitura ospedaliera di strumentazioni e reagenti, la ricorrente si è lamentata, in via principale, dell’erroneità del punteggio attribuito all’aggiudicataria, la quale avrebbe offerto un prodotto con caratteristiche diverse da quelle espressamente richieste dalla documentazione di gara; da parte sua l’aggiudicataria si è difesa sostenendo, in via incidentale, che, in ogni caso, non potrebbero essere esclusi gli offerenti i cui prodotti, anche se con caratteristiche diverse da quelle richieste, sono tuttavia in grado di fornire una funzionalità equivalente se non migliore.

In primo grado il TAR aveva ritenuto non condivisibile tale ultimo assunto e non applicabile il principio dell’equivalenza funzionale, in quanto non espressamente richiamato dalla lex specialis di gara. Ciò nonostante il TAR aveva comunque ritenuto illegittimi i criteri che avevano premiato l’aggiudicataria in quanto limitativi della concorrenza e, di conseguenza, aveva disposto l’annullamento dell’intera procedura.

Il Consiglio di Stato, da parte sua, è giunto alla medesima conclusione, ma sulla base di un percorso argomentativo diverso.

Ha infatti sottolineato che, secondo la giurisprudenza prevalente, il principio di equivalenza deve trovare ampia applicazione, essendo espressione del favor partecipationis e del legittimo esercizio delle discrezionalità tecnica della P.A. (sul punto Consiglio di Stato nn. 4364/2013 e 4541/2013, 5259/2017 e 6561/2018) e, soprattutto, essendo applicabile, contrariamente a quanto statuito dal TAR, indipendente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti in sede di offerta (sul punto Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6721/2018).

Tuttavia il Consiglio di Stato ha rilevato che, nel caso di specie, le caratteristiche tecniche descrittive dei prodotti, per come indicate nella documentazione di gara, non facevano riferimento a norme tecniche nazionali o sovranazionali e neppure consentivano, univocamente, di individuare prestazioni o requisiti funzionali, essendo invece modellate sulle caratteristiche strutturali e operative di un determinato prodotto.

Ciò, da un lato, rende impossibile effettuare una valutazione di equivalenza funzionale e, dall’altro lato, comporta un’indeterminatezza dei criteri di valutazione tale da incidere sia sulla capacità di previsione dei concorrenti in sede di predisposizione delle offerte, sia sulla correttezza e completezza delle motivazioni del confronto concorrenziale.

In questo senso è categorico, il Consiglio di Stato, nell’affermare che la previsione di adeguati requisiti funzionali è “indispensabile per poter valutare prodotti che hanno caratteristiche e modalità operative diverse”. Una siffatta lacuna non può essere colmata attraverso applicazioni improprie del principio di equivalenza funzionale e, dunque, comporta l’illegittimità dell’intera gara.

La decisione del Consiglio di Stato, dunque, è tesa a responsabilizzare la P.A. nella scelta che viene operata, a monte, nella formulazione delle caratteristiche tecniche dei prodotti oggetto di gara, quale chiave di volta per definire il livello di “elasticità” consentita nell’apprezzamento delle offerte tecniche pervenute ed elemento essenziale per il corretto agire pubblico.

E, in questa prospettiva, non può farsi a meno di sottolineare l’importanza delle attività istruttorie prodromiche all’indizione della gara e, in particolare, dell’istituto delle consultazioni preliminari di mercato, previste e disciplinate dagli artt. 66 e 67 del Codice e dalle Linee Guida n. 14 dell’ANAC, da sempre sottoutilizzate dalle stazione appaltanti eppure potenzialmente determinanti nell’orientare correttamente l’azione della P.A. verso una descrizione dell’oggetto dell’appalto che risponda adeguatamente alle concrete esigenze degli enti e che, al contempo, stimoli la concorrenza.

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