Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige -Trento, con una recente sentenza (n. 24 del 13 febbraio 2020) si è occupato degli effetti derivanti sui concorrenti dal malfunzionamento dei portali telematici utilizzati per lo svolgimento delle procedure di gara.
– Come noto, la gestione telematica delle procedure di gara ne assicura la piena tracciabilità, la contestuale apertura delle offerte, la correlata segretezza nelle more del perfezionamento dei relativi adempimenti, garantendo l’assoluta trasparenza delle operazioni di gara.
Secondo la giurisprudenza nel caso di gara in forma telematica, in linea generale, il rischio inerente alle modalità di trasmissione della domanda di partecipazione alla gara ricade sulla parte che unilateralmente sceglie il relativo sistema e ne impone l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che bandisce, organizza e gestisce la gara, che deve accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici (Cons Stato, sent. 481/2013 e 3245/2017, Tar Puglia-Lecce n. 977/2019).
In caso di insorgenza di difficoltà informatiche, secondo la sentenza in esame, spetta sempre al concorrente offrire elementi volti a dimostrare che un impedimento tecnico abbia reso impossibile il completamento dell’invio dell’offerta e che, quindi, la mancata trasmissione dell’offerta sia imputabile al sistema informatico, cioè al suo gestore e non alla responsabilità del concorrente stesso. In carenza della produzione di tali elementi di prova non può essere consentito il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio o la presentazione dell’offerta con modalità alternative all’e-procurement, quali l’invio a mezzo p.e.c..
– Nel caso di specie, l’operatore economico aveva predisposto la propria offerta tramite il portale telematico individuato dalla disciplina di gara, ma per ragioni tecnico-informatiche, non aveva completato l’invio.
Essendo imminente la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, il concorrente aveva inviato la propria offerta all’indirizzo di posta elettronica certificata del Comune che aveva indetto la gara.
L’Amministrazione aveva riscontrato la p.e.c. del concorrente affermando di non poter prendere in considerazione l’offerta in quanto era pervenuta al di fuori del sistema telematico individuato dalla disciplina di gara.
Il ricorrente aveva impugnato quindi gli atti di gara e la detta comunicazione sostenendo che il mancato invio dell’offerta era ascrivibile unicamente a un malfunzionamento del sistema e-procurement, aveva allegato a sostegno della propria tesi due “screenshot” aventi ad oggetto la problematica che si era realizzata al momento del “caricamento” dell’offerta sul portale, lamentando, inoltre, la mancanza del supporto tecnico, da parte del gestore della piattaforma informatica, nel giorno di scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
Il TAR ha respinto il ricorso.
Il Collegio ha statuito che in caso di insorgenza di difficoltà informatiche spetta al concorrente che partecipa alla gara offrire idonei elementi a sostegno della tesi di un impedimento tecnico che abbia reso impossibile il completamento dell’invio dell’offerta e, quindi, imputabile al sistema informatico, cioè al suo gestore e non alla responsabilità del concorrente.
In particolare, il Giudice non ha ritenuto idonea a dimostrare il malfunzionamento del sistema la produzione di due screenshot della schermata della piattaforma utilizzata, in quanto avrebbero soltanto evidenziato la problematica che si era realizzata, ma da cui non era possibile desumere né la causa del malfunzionamento, né la sua sussistenza.
La mancanza del supporto tecnico nella giornata di scadenza del termine di presentazione dell’offerta non escluderebbe inoltre la responsabilità del concorrente.
Secondo il TAR il caricamento degli atti di gara ed il tentativo di invio sarebbe avvenuto pochi minuti prima della scadenza del termine, con accettazione del rischio al riguardo, sulla scorta del noto principio di autoresponsabilità (sentenza Tar Calabria Catanzaro n. 1576/2019 e sentenza C.d.S., sez. III, 2.7.2014, n. 3329).
La sentenza in esame si inserisce, infatti, in un filone giurisprudenziale che impone al concorrente di prestare la massima diligenza possibile nell’espletamento della procedura di caricamento dei dati attraverso le piattaforme informatiche.
La giurisprudenza ha, infatti, statuito che i concorrenti hanno l’onere di predisporre la propria organizzazione in modo da ottemperare con tempestività al termine medesimo: pertanto, la causa di forza maggiore che, in ipotesi, renderebbe scusabile il ritardo, potrebbe consistere solo in un evento tale da impedire, in modo assoluto e per tutti i possibili concorrenti, fin dalla conoscenza del termine di gara, la possibilità di scelta, non solo dei vari sistemi di spedizione e consegna, ma altresì del giorno in cui effettuarle (TAR Lombardia, Milano, n. 1865/2016; Consiglio Stato, sez. V, 10 aprile 2002, n. 1960; T.A.R. Veneto, sez. I, 15 ottobre 2002, n. 6045; TAR Campania, Napoli, sez. V, 2.12.2014, n. 6296).
In particolare, la mancanza di diligenza dell’operatore viene ravvisata laddove abbia effettuato le operazioni di caricamento dei dati sul portale telematico nell’utile giorno utile e a ridosso del termine di scadenza di presentazione delle offerte stabilito dalla lex specialis: “l’avversaria aveva scaricato dalla piattaforma il documento riepilogativo -che non sarebbe riuscita a trasmettere- solo alle ore 14.16 dell’ultimo giorno utile per la presentazione dell’offerta di gara, ossia appena tre quarti d’ora prima dell’orario limite delle ore 15.Anche da questa angolazione si desume allora l’insufficiente diligenza del suo approccio ai relativi adempimenti: se si fosse proceduto ad effettuare la sequenza delle operazioni necessarie con congruo anticipo (espressamente raccomandato dalla lex specialis), un risultato ben diverso sarebbe stato possibile” (Cons. Stato, sentenza n. 6416/2014; quanto alla diligenza, si veda anche TAR Lombardia – Milano, n. 1865/2016, cit.).
Sotto altro profilo, la sentenza del TAR Trento in commento ha statuito che non risulta ammissibile la presentazione dell’offerta tramite modalità alternative alla piattaforma informatica, in quanto trattasi dell’unica modalità individuata dalla disciplina di gara, né sarebbe stato possibile ricorrere al soccorso istruttorio atteso che tale istituto è applicabile solo con riferimento alla documentazione amministrativa e non anche alle offerte tecniche e a quelle economiche, ex art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016; la trasmissione dell’offerta attraverso canali alternativi al portale telematico sarebbe inoltre inidonea a garantire la par condicio competitorum e la segretezza delle offerte.
Anche il questo caso il Giudice ha confermato quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui laddove non sussista alcuna prova concreta che si siano verificati i malfunzionamenti lamentati dal concorrente, tali da avere impedito la trasmissione o la ricezione dell’offerta per fatti non ascrivibili alla sua responsabilità, non può sostenersi che la Stazione appaltante avrebbe dovuto in ogni modo disporre la riapertura dei termini di presentazione a fronte della semplice contestazione della società esponente, giacché una simile condotta dell’Amministrazione – in mancanza di una idonea prova della causa di forza maggiore – avrebbe violato palesemente la legge di gara e il principio della parità di condizioni degli operatori partecipanti (TAR Lombardia – Milano, sentenze n. 1865/2016 e n. 656/2019).
In conclusione, qualora si verifichi un malfunzionamento del sistema di e-procurement impiegato per lo svolgimento della procedura di gara, al fine di ottenere la rimessione in termini l’operatore deve, da un lato, dimostrare di aver prestato la massima diligenza nell’espletamento delle operazioni di caricamento dell’offerta, organizzandosi tempestivamente per caricare l’offerta sulla piattaforma e, dall’altro, è necessario che fornisca un principio di prova idoneo a dimostrare l’impossibilità “assoluta” a caricare l’offerta nei termini, dovuta a ragioni tecniche non ascrivibili alla sua responsabilità.
In mancanza di tale “duplice” prova, l’Amministrazione non potrà riammettere in gara in concorrente senza incorrere nella violazione del principio della par condicio competitorum.
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