Gare telematiche e conoscenza legale dell’aggiudicazione

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto con la sentenza in commento, n. 183 del 9 febbraio 2021, si è occupato del tema della conoscenza legale dell’aggiudicazione nell’ambito delle gare telematiche.

Nel caso di specie, la società ricorrente rilevava di aver partecipato ad una procedura di gara svoltasi tramite MEPA, che veniva sospesa nel mese di marzo 2020 a causa dell’emergenza epidemiologica dovuta alla diffusione del COVID-19.

La gara veniva riavviata e la procedura si era conclusa con l’aggiudicazione alla controinteressata senza che ne fosse stato dato avviso sul sistema informatico, dal quale, peraltro, la procedura risultava, invece, “revocata”.

Deduceva la ricorrente di aver appreso dell’avvenuta riattivazione della procedura e della sua conclusione con l’aggiudicazione alla società controinteressata solo quando aveva ricevuto da quest’ultima la richiesta di subentro nella gestione del servizio.

La ricorrente si avvedeva, allora, che le comunicazioni di riavvio della procedura e dei successivi atti, tra cui l’aggiudicazione, erano state eseguite esclusivamente sul sito istituzionale della stazione appaltante ossia del Ministero della Giustizia.

La ricorrente adiva il TAR affermando che nelle procedure telematiche l’iscrizione al sistema comporterebbe che tale mezzo costituisca il sistema esclusivo con il quale devono essere effettuate le comunicazioni e gli scambi di informazioni. Osservava, inoltre, che la stazione appaltante nel disciplinare si era autovincolata ad utilizzarlo in via esclusiva.

Secondo la ricorrente l’omessa pubblicazione dell’avviso di riattivazione della gara e dei successivi atti sul sistema, avendo impedito alla ricorrente la conoscenza della riattivazione della gara sospesa e dell’avvenuta aggiudicazione nei confronti della controinteressata, neanche comunicata, avrebbe violato le disposizioni del codice dei contratti pubblici, il disciplinare e leso l’affidamento ingenerato, nonché gli obblighi di buona fede.

Il TAR ha respinto il ricorso.

La ricorrente muove dal presupposto che la scelta da parte della stazione appaltante di espletare la gara con modalità telematica comporti l’assoggettamento della stessa in via integrale alle modalità di comunicazione previste dal manuale di utilizzo del sistema, con la conseguenza che resterebbe privo di rilevanza l’espletamento delle ulteriori forme di pubblicità previste in via generale dal Codice dei Contratti Pubblici.

Secondo il Collegio quest’ordine di idee non può essere condiviso.

Ed infatti gli obblighi di pubblicità e le modalità di comunicazione previsti dagli articoli 29, 72, 76 e 79, comma 5-bis, D.Lgs. 50/2016 non vengono meno, secondo il TAR, per il sol fatto che la stazione appaltante abbia scelto la modalità telematica di espletamento della gara, essendo essi funzionali ad assicurare il rispetto del principio di trasparenza, a garantire la conoscibilità degli atti di gara, nonché la speditezza e celerità nell’espletamento procedure.

Il TAR rammenta che nella fattispecie viene in rilievo, in particolare, l’art. 29 D.Lgs. 50/2016, che sancisce l’obbligo per la stazione appaltante di pubblicare tutti gli atti inerenti alle procedure di affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture e lavori sul profilo del committente.

Il Collegio richiama sul punto l’Adunanza Plenaria che, con sentenza n. 12/2020, ha, recentemente, affermato che tale pubblicazione ex  art. 29 D.Lgs. 50/2016 costituisce strumento di conoscenza legale degli atti di gara, idoneo (sia pure a condizione della disponibilità integrale degli atti) a far decorrere il termine di impugnazione, in tal modo riconoscendo in capo all’operatore economico interessato alla gara d’appalto un onere di consultazione del suddetto sito.

Come noto, l’Adunanza Plenaria è stata investita dalla Quinta Sezione, con ordinanza 2 aprile 2020 n. 2215, del compito di tornare a pronunciarsi — a due anni dalla pronuncia 26 aprile 2018 n. 4 — in tema di decorrenza dei termini di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Dopo aver compiuto un’importante opera di ricostruzione sistematica volta a superare l’impasse dell’imperituro riferimento dell’art. 120, comma 5, c.p.a. all’art. 79 d. lgs. n. 163/2006, oggi però abrogato dal D.Lgs. 50/2016, l’Adunanza Plenaria ha affermato i seguenti principi di diritto: “a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d. lgs. n. 50 del 2016; b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d. lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;  c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;  d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;   e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”( Ad. Plenaria n. 12/2020).

Alla luce delle considerazioni espresse dall’Adunanza Plenaria proprio in merito all’art. 29 cit., nella vicenda in esame il TAR ha affermato che: “in assenza di indici normativi di segno contrario, all’obbligo di cui all’articolo 29, comma 1, – ed al correlativo onere di consultazione del profilo del committente da parte dei concorrenti – va riconosciuta portata generale e deve, pertanto, ritenersi applicabile anche alle gare telematiche, come peraltro, dimostra l’articolo 79, comma 5-bis, D.Lgs. 50/2016 che prevede, in caso di malfunzionamento del sistema telematico attraverso il quale si svolge la gara, che la proroga dei termini per la presentazione delle offerte sia pubblicata sul profilo del committente”.

Il Collegio ha statuito dunque che la pubblicazione degli atti sul profilo del committente costituisce un adempimento di portata generale, non derogato dalla disciplina delle gare telematiche, e che, in linea di principio, esso rappresenti uno strumento idoneo a provocare la conoscibilità degli atti di gara su di esso pubblicati.

In conclusione, la scelta di espletare la procedura di gara con modalità telematica non comporterebbe l’assoggettamento – in via esclusiva – della stessa alle modalità di comunicazione previste dal manuale di utilizzo del sistema, essendo necessario rispettare le ulteriori forme di pubblicità previste dal Codice dei Contratti Pubblici.  Tale conclusione appare condivisibile anche in considerazione del fatto che la scelta di una piattaforma di e-procurement non rappresenta un “modello a sé stante” di gara bensì è un mezzo – trasparente, rapido ed efficace – per celebrare la gara stessa e, in quanto tale, necessita di essere sottoposto alle disposizioni del D.Lgs. 50/2016 sulla conoscenza e conoscibilità degli atti di gara, al fine di non ledere il diritto dell’operatore economico a ricorrere alla tutela giurisdizionale dei propri diritti e interessi nei termini perentori di legge.

Vista la crescente domanda ed esigenza di digitalizzazione che comporterà l’abbandono definitivo dello svolgimento della procedura di gara in forma tradizionale (ossia con la produzione dei documenti in formato cartaceo) in favore dell’utilizzo di piattaforme di e-procurement, la sfida sarà quella di abbinare l’intrinseca garanzia di trasparenza che tali piattaforme assicurano al rispetto, da parte della P.A., delle forme di conoscenza legale degli atti di gara previste dal Codice dei Contratti Pubblici.

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