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I comunicati del Presidente dell’Anac Raffaele Cantone sono privi di efficacia vincolante per la stazione appaltante e gli operatori economici: si è espresso così il Tar dell’Umbria, sez. I, nell‘ordinanza n. 428/2017.
La questione verteva sulla corretta interpretazione dell’articolo 97, comma 2, lett. e) del D.lgs. n. 50 del 2016 (c.d. taglio delle ali). Nell’individuare le offerte con minor ribasso da accantonare nella percentuale del 10% la Commissione escludeva 28 offerte in luogo delle 27, ritenendo come unica offerta le pervenute due offerte identiche tra quelle con minor ribasso (13,2230%) entrambe dunque accantonate nel taglio delle ali, con conseguente determinazione della soglia di anomalia nel ribasso pari a 25,699 %.
La ricorrente impugnava il provvedimento adducendo, tra le motivazioni, la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 comma 2, lett e) del D.lgs. 50/2016 e delle “direttive” ANAC del 5.10.2016; violazione del principio di selezione della miglior offerta in tema di gare pubbliche; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento e sviamento: la ricorrente lamentava inoltre l’erroneità del calcolo della soglia di anomalia operato dalla stazione appaltante, poiché essa avrebbe dovuto escludere soltanto 27 delle offerte con il minor ribasso, ossia un numero di offerte pari al 10% arrotondato all’unità superiore, dovendo considerare le pervenute due offerte identiche “uti singulis” ovvero idonee ad essere considerate singolarmente ai fini della percentuale di offerte da inserire nel taglio delle ali. A supporto della propria tesi, la ditta citava anche il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 5 ottobre 2016 (vedi link per leggere il dettaglio del comunicato).
Nell’argomentazione, i giudici si sono espressi nel merito del ruolo dell’ANAC e dei comunicati del Presidente: come noto, il Codice degli appalti pubblici approvato con D.lgs. 50 del 2016 ha previsto per la relativa attuazione, in completa rottura rispetto al sistema precedente, non più un’unica fonte regolamentare avente forma e sostanza di regolamento governativo bensì una pluralità di atti, di natura eterogenea, tra cui per quello che qui interessa, le linee guida approvate dall’ANAC.
Tali linee guida, costituendo una novità assoluta nella contrattualistica pubblica, si distinguono in vincolanti (vedi ad es. art. 31 comma 5, D.lgs. 50/2016) e non vincolanti, quest’ultime invero molto più frequenti e assimilabili – secondo una tesi – alla categoria di stampo internazionalistico della c.d. “soft law”(Consiglio di Stato parere n. 1767 del 2 agosto 2016) oppure – seconda altra opzione – alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna, operando il Codice appalti un rinvio formale alle linee guida (es. art. 36 comma 7, D.lgs. 50/2016).
Senza dover affrontare tale tematica, per quel che qui rileva va invece senz’altro affermata la natura di meri pareri dei comunicati del Presidente dell’ANAC, privi di qualsivoglia efficacia vincolante per le stazioni appaltanti, trattandosi di meri opinamenti inerenti l’interpretazione della normativa in tema di appalti pubblici.
Infatti, per quanto a norma dell’art. 213 del D.lgs. 50 del 2016 il novero dei poteri e compiti di vigilanza affidati all’ANAC sia invero penetrante ed esteso, a presidio della più ampia legalità nell’attività contrattuale delle stazioni appaltanti e della prevenzione della corruzione, non può ammettersi nel vigente quadro costituzionale, in tal delicato settore, un generale vincolante potere interpretativo con effetto erga omnes affidato ad organo monocratico di Autorità Amministrativa Indipendente, i cui comunicati ermeneutici – per quanto autorevoli – possono senz’altro essere disattesi.
Diversamente dalle linee guida, per la cui formazione è previsto un percorso procedimentalizzato e partecipato (vedi art. 213 comma 2 D.lgs. 50 del 2016) – nel solco d’altronde degli stessi principi affermati dalla giurisprudenza in tema di esercizio di poteri di tipo normativo o regolatorio da parte di Autorità Indipendenti (Consiglio di Stato sez. atti normativi, 6 febbraio 2006; T.A.R. Lombardia Milano, 4 febbraio 2006, n. 246) – i comunicati del Presidente dell’ANAC sono dunque pareri atipici e privi di efficacia vincolante per la stazione appaltante e gli operatori economici.
Alla stregua delle suesposte considerazioni nessuna rilevanza può dunque avere, ai fini del presente giudizio, il comunicato ANAC del 5 ottobre 2016 da cui la stazione appaltante poteva discostarsi senza dover fornire alcuna motivazione.
Documenti correlati: Tar Umbria, sez. I, ordinanza n. 428/2017
