I contratti continuativi di cooperazione

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Direzione soggettiva e oggetto del contratto.

La sentenza del TRGA di Trento del 29 settembre 2020 n. 166,  torna ad occuparsi dei contratti continuativi di cooperazione, contribuendo a delimitarne le caratteristiche e a differenziarle dal contratto di subappalto.

Come noto, i contratti continuativi di cooperazione sono stati previsti dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis, del D.lgs 50/2016, quali formule contrattuali mediante le quali è possibile eseguire per mezzo di terzi delle prestazioni oggetto di un contratto di appalto pubblico, senza ricorrere al subappalto, e quindi senza sottostare ai limiti previsti per quest’ultimo.  Al di là della necessità che il contratto di cooperazione sia preesistente rispetto all’indizione alla gara, e che quindi preveda una regolamentazione generale dei rapporti tra le due imprese “cooperanti” (e non specificamente rivolta ad una singola commessa), il Codice Appalti non contiene una dettagliata disciplina dell’istituto, salvo, ovviamente, l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante di avvalersi del contratto in oggetto.

La giurisprudenza ha quindi individuato gli elementi che connotano il contratto continuativo di collaborazione e che lo differenziano dal subappalto.

In particolare, Il Consiglio di Stato ha chiarito una differenza fondamentale tra contratti di cooperazione e contratti di subappalto dal punto di vista del destinatario delle prestazioni contrattuali: mentre nel contratto di subappalto le prestazioni contrattuali sono svolte a favore dell’Amministrazione, nel caso del contratto continuativo di cooperazione la prestazione sarebbe svolta solamente a favore del privato, affidatario del contratto pubblico, e solo indirettamente a favore contraente pubblico (Consiglio di Stato, sentenza n. 7256/2018: “le prestazioni oggetto di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura (ora, come detto, espressamente così definite dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del codice) sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non, invece, direttamente a favore di quest’ultimo come avviene nel caso del subappalto (che, non a caso è definito dall’art. 105, comma 2, come “Il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”; Consiglio di Stato, sentenza n. 2553/2020; Consiglio di Stato, sentenza n. 607/2020; T.A.R. Abruzzo – L’Aquila, sentenza n. 153/2020).

La giurisprudenza è divisa, invece, rispetto all’individuazione dell’oggetto del contratto continuativo di collaborazione.

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale le prestazioni a cui fa menzione l’art. 105, comma 3, lett. c-bis del D.Lgs n. 50/2016 si limiterebbero ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell’oggetto dell’appalto in quanto – secondo tale indirizzo – le attività oggetto di appalto dovrebbero, in linea di principio, essere eseguite dal soggetto che risulta aggiudicatario delle stesse (T.A.R. Lazio, Roma, sentenza n. 1135/2019; T.A.R. Basilicata, sentenza n. 265/2020; T.A.R. Sicilia – Palermo, sentenza n. 2583/2018).

Un secondo indirizzo giurisprudenziale afferma, invece, che l’esecutore, attraverso i contratti continuativi di cooperazione, può affidare a terzi delle attività oggetto dell’appalto “non necessariamente sussidiarie o secondarie”. Ciò in quanto il fine della disposizione in questione non sarebbe quello di circoscrivere l’utilizzazione dell’istituto alle “prestazioni “secondarie” e/o “sussidiarie”, ovvero a quelle non direttamente rivolte alla stazione appaltante e non coincidenti contenutisticamente con la prestazione dedotta in contratto, ma bensì quello di costituire una deroga alla generale disciplina del subappalto. Secondo tale indirizzo il riferimento dell’art. 105, comma 3, lett. c) cit. alle “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari” non assumerebbe quindi valenza restrittiva, ma alluderebbe alla direzione “giuridica” della prestazione, ovvero al fatto che l’unica relazione giuridicamente rilevante, anche agli effetti della connessa responsabilità, è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario (Consiglio di Stato, sentenza n. 5068/2019).

La sentenza in commento si inserisce nel dibattito giurisprudenziale affermando che i contratti continuativi di collaborazione si caratterizzano non solo per la “direzione” della prestazione, che è rivolta unicamente nei confronti dell’affidatario e non dell’Amministrazione, ma anche in quanto i terzi estranei-esecutori erogano non una parte della prestazione, oggetto del contratto pubblico, bensì procurano all’affidatario i mezzi per eseguirla.

Il caso trattato dal TAR ha ad oggetto l’affidamento di servizi alla persona, e tra quelli accessori comprende, anche, il servizio di ristorazione.

La stazione appaltante ha escluso la ricorrente in quanto quest’ultima ha affidato a terzi il servizio di ristorazione ricorrendo al contratto continuativo di cooperazione, mentre, secondo la PA avrebbe dovuto essere oggetto di subappalto.

Il Giudice ha accolto il ricorso ritenendo corretto il ricorso al contratto continuativo di cooperazione.

Invero, il TAR afferma che l’art. 105, comma 3, del codice dei contratti pubblici, tra le categorie di forniture o servizi che, “per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto”, include espressamente, alla lett. c bis), “le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante, prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.

Deve allora ritenersi che con i “contratti di cooperazione servizio e/o fornitura” la legge faccia riferimento ai contratti che il concorrente stipula con terzi allo scopo di procurarsi quanto necessario alla propria attività d’impresa ovvero, nello specifico, quei beni e servizi indispensabili all’esecuzione della prestazione in affidamento. I terzi contraenti, quindi, non eseguono – secondo il Collegio – una parte della prestazione oggetto dell’appalto ma procurano all’operatore economico aggiudicatario i mezzi per la sua esecuzione.

A detti contratti, dunque, l’amministrazione aggiudicatrice resta completamente estranea come res inter alios acta.

Secondo il TAR, portano a questa conclusione in primo luogo la formulazione letterale della disposizione che specifica che le prestazioni dei terzi contraenti sono rese “in favore dei soggetti affidatari”, così individuando chiaramente i destinatari (id est creditori) delle prestazioni nelle imprese concorrenti e non nelle stazioni appaltanti.

Rileverebbe, poi, anche la topografia della disposizione per coglierne la ratio.

L’art. 105 del Codice dei contratti pubblici contiene la disciplina del subappalto; il comma 3, nello specifico, elenca le prestazioni che “non si configurano come attività affidate in subappalto”, ma che, per le modalità di esecuzione, potrebbero far sorgere dubbi circa il loro esatto inquadramento normativo. L’elencazione delimita, dunque, l’ambito di applicazione della disciplina del subappalto. Se il subappalto è il contratto con cui l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto (comma 2), i contratti di cooperazione continuativa, di converso, non hanno ad oggetto la prestazione affidata ma quei beni e servizi dei quali l’impresa aggiudicataria necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d’appalto.

In definitiva, secondo tale indirizzo giurisprudenziale i contratti continuativi di collaborazione si caratterizzano sia per la “direzione soggettiva”, in quanto resi all’impresa aggiudicataria, che per l’oggetto del contratto che è altro rispetto alla prestazione in affidamento con il contratto d’appalto.

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