I criteri reputazionali delle imprese

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Il 10 giugno scorso l’ANAC ha pubblicato tre ulteriori bozze di Linee guida – che si aggiungono a quelle già pubblicate in precedenza – invitando gli operatori del mercato a presentare osservazioni.

Tra queste risultano di particolare interesse le Linee guida in materia di criteri reputazionali per la qualificazione delle imprese.

L’art. 83, comma 10, del nuovo Codice appalti ha istituito presso l’ANAC il sistema del Rating di impresa, e relative premialità – penalità, affidando alla stessa Autorità il compito di definire con Linee guida “i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione”.

Ai sensi del Codice, il sistema di Rating si applicherà “ai soli fini della qualificazione delle imprese”, con ciò dovendosi intendere, secondo l’Autorità – così chiarendo una prima incertezza interpretativa – sia la qualificazione affidata alle SOA per i lavori oltre i 150mila Euro, sia quella affidata alle stazioni appaltanti per i lavori sotto tale soglia, e per i servizi e le forniture.

A livello operativo il Documento di consultazione pubblicato dall’ANAC ipotizza di avviare un periodo sperimentale del Rating di impresa, limitatamente al settore dei lavori di importo superiore a 150mila Euro, coinvolgendo le SOA.

L’Autorità si occupa anzitutto di definire l’algoritmo di calcolo del Rating di impresa, ritenendo preferibile un meccanismo tipo “patente a punti”, che veda tutti gli operatori partire con un punteggio pari a 100 e che porti a una decurtazione di tale punteggio in presenza di elementi di carattere negativo. Tale sistema di calcolo, rispetto a quello della somma ponderata dei vari elementi – sul modello dell’offerta economicamente più vantaggiosa – consente, secondo l’ANAC, di non penalizzare i nuovi operatori che intendano entrare nel mercato degli appalti pubblici.

L’art. 83, comma 10, del Codice elenca una serie di criteri reputazionali basati su “indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili”. Il documento pubblicato dall’ANAC si occupa di ciascuno di tali indici, segnalando preliminarmente la necessità di coordinare il sistema premiante con le cause di esclusione, dal momento che alcune componenti del Rating di impresa sono anche elementi su cui si fondano alcune specifiche cause di esclusione.

Questi, brevemente, gli indici menzionati nel Codice e ripresi dall’ANAC:

1. capacità strutturale: secondo l’Autorità si dovranno prendere in considerazione “indicatori diversi da quelli già utilizzati per la qualificazione” (quindi non, ad esempio, la capacità tecnico-professionale), tra cui il rispetto del D.Lgs. n. 231/2001, il patrimonio netto o il costo del personale sul fatturato;

2. rispetto dei tempi e costi per l’esecuzione: saranno rilevanti i comportamenti complessivi dell’impresa in fase di esecuzione del contratto, tra cui in particolare gli inadempimenti contrattuali incidenti anche sulla qualità della prestazione resa;

3. incidenza del contenzioso: dovendo salvaguardare il diritto costituzionale di difesa, l’ANAC circoscrive questo indice ai casi di esito negativo di giudizi ordinari, amministrativi o arbitrali. D’altro canto, potranno essere valutati positivamente i comportamenti delle imprese che si conformino a pareri di precontenzioso vincolanti;

4. Rating di legalità (rilevato in collaborazione con l’AGCM): in sé è solo facoltativo e limitato alle imprese italiane, al contrario del Rating di impresa che è obbligatorio ed estensibile anche alle imprese straniere. Tale discrasia, secondo l’Autorità, potrà comunque essere superata, dal momento che l’essere il Rating di legalità un elemento del Rating di impresa costituirà un incentivo per le singole imprese a richiedere anche il Rating di legalità. Sul punto la stessa ANAC segnala la possibile e problematica sovrapposizione della valutazione del Rating di legalità ai fini della qualificazione con quella operata all’interno dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

5. regolarità contributiva: saranno rilevanti le irregolarità ulteriori rispetto a quelle (gravi) già sanzionate come causa di esclusione ex art. 80, comma 4, del Codice.

6. sanzioni per omessa denuncia di richieste estorsive e corruttive: al di là dell’ipotesi di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. l), del Codice (omessa denuncia verificatasi e annotata dall’ANAC nel casellario nell’anno antecedente la gara), ai fini del Rating di legalità rileveranno le misure sanzionatorie ulteriori rispetto all’annotazione sul casellario anche in un arco temporale di maggior ampiezza.

Questi, in sintesi, gli elementi indicati dal Codice e ripresi nel documento di consultazione dall’ANAC, la quale aggiunge che si dovrà fare riferimento anche ad altri elementi ai fini del Rating di legalità, tra cui tutti quelli potenzialmente idonei a rappresentare cause di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c) (gravi illeciti professionali).

Costituirà, invece, elemento di valutazione positiva l’adozione di un modello organizzativo idoneo ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001.

Se molti dei dati sopra ricordati sono già in possesso dell’ANAC attraverso il proprio casellario o altre banche dati, talune informazioni dovranno necessariamente essere comunicate dalle imprese (es. adozione di un modello organizzativo ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001).

Quanto alla ponderazione dei diversi indici e alla durata delle penalizzazioni, l’ANAC non entra in dettaglio nel documento di consultazione pubblicato, ma indica come preferibile il criterio dell’aggiornamento periodico (rispetto a quello dell’aggiornamento continuo).

Interessante – ancorché indefinito e potenzialmente distorsivo – quanto affermato dall’ANAC in tema di premialità connesse al Rating di impresa: l’Autorità, infatti, ipotizza che – in caso di appalti di servizi e forniture, o lavori sotto i 150mila Euro – le stazioni appaltanti potrebbero prevedere un sistema di compensazione attraverso il Rating di impresa in ordine alla carenza di requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari previsti dal bando.

Altra applicazione del Rating di impresa potrebbe avvenire attraverso il meccanismo della c.d. forcella, come strumento per selezionare i candidati da invitare a particolari procedure, quali quelle ristrette, quelle competitive con negoziazione, il dialogo competitivo, etc.

Così ricostruito brevemente il contenuto del documento pubblicato dall’ANAC, restano alcune perplessità sull’impostazione data dal Codice e dall’Autorità al sistema del Rating di impresa, prime fra tutte le troppe sovrapposizioni con le cause di esclusione, che rischiano di creare cortocircuiti difficilmente risolvibili.

Gli operatori del mercato, attraverso la consultazione avviata, potranno certamente contribuire ad una maggiore definizione del sistema del Rating e delle concrete modalità di applicazione.

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