Identità digitale, proprietà dei software e lock-in

Le pubbliche amministrazioni devono garantirsi contrattualmente, anche ad eventuali fini commerciali, la proprietà dei software commissionati, ovvero la loro utilizzabilità incondizionata, anche per evitare rischi di lock-in (dipendenza tecnologica da un fornitore).

Con un comunicato del 5 giugno 2024 l’ANAC fornisce alle stazioni appaltanti Indicazioni in merito alla necessità di prevedere clausole contrattuali imperative che tutelino l’identità digitale e i diritti dell’Ente committente rispetto al materiale informativo relativo all’Ente medesimo e alla sua attività istituzionale e che prevengano il rischio di lock-in.

Le indicazioni sono riferite in particolare ai contratti pubblici aventi ad oggetto la creazione e la gestione di siti web e profili o pagine social, nel quadro di un sempre più esteso ricorso a tecnologie e strumenti di comunicazione digitali da parte delle amministrazioni pubbliche, sia nell’interazione con cittadini e utenti dei servizi, sia a scopo promozionale e di marketing.

Risulta di assoluta importanza che, ove si intenda affidare ad operatori economici privati servizi aventi ad oggetto la creazione e la gestione di strumenti di comunicazione digitale o, più in generale, prodotti di natura tecnologica che trattino materiale informativo relativo all’Ente committente nel predisporre la documentazione di gara, l’Ente committente ponga particolare attenzione alla disciplina della titolarità della proprietà intellettuale di ciascun prodotto realizzato in esecuzione del contratto, sia per ciò che concerne il materiale grafico (loghi, segni distintivi, icone), i materiali di comunicazione, come audio e video sui social media, e il materiale informativo del sito o della pagina social, sia rispetto alsoftware.

Il mancato acquisto della proprietà intellettuale da parte dell’Ente committente determina un importante vulnus alla concorrenza in quanto pone la stazione appaltante in una condizione di soggezione rispetto all’operatore economico uscente, che sarebbe avvantaggiato nei confronti dei potenziali concorrenti in vista di una possibile nuova gara, o di internalizzazione dei servizi (lock-in).

E’ quindi necessario che l’Ente committente:

1. indichi, in sede di definizione delle specifiche tecniche che verrà acquisita la proprietà intellettuale, o singoli diritti di utilizzo, di quanto realizzato in esecuzione del contratto e che tutti i diritti sul nome di dominio resteranno nella titolarità dell’Ente committente.
2. introduca, nell’atto negoziale che stipula con il fornitore, una specifica clausola che realizzi tale acquisizione.

Rispetto al materiale grafico (loghi, segni distintivi, icone), i materiali di comunicazione, e il materiale informativo del sito o della pagina social, prodotti in esecuzione del contratto, per evitare che essi rimangano nella disponibilità dell’operatore economico anche dopo la scadenza del contratto, è necessario che venga chiarito che la titolarità della proprietà intellettuale di tale materiale sarà acquisita dalla stazione appaltante e che tutti i diritti sul nome di dominio resteranno nella titolarità dell’Ente committente.

Rispetto al software utilizzato per la realizzazione del sito web o della pagina social, l’Ente committente, in alternativa all’acquisto della proprietà intellettuale, può valutare di concedere all’operatore economico la titolarità della proprietà intellettuale dello stesso, con il connesso diritto al suo sfruttamento commerciale, e di riservarsi la titolarità di tutti i diritti necessari per tutelare la propria libertà di operare sul software dopo la scadenza del contratto (diritto di utilizzare il software, di realizzare copie, di modificarlo e di adattarlo e di esternalizzare tale adattamento e la manutenzione a terzi, di ottenere tutta la documentazione tecnica necessaria e i codici sorgente, di metterlo eventualmente a disposizione di altre pubbliche amministrazioni).

L’Ente committente sceglie tra le due opzioni quella che ritiene più adeguata alle proprie esigenze tenendo anche conto che l’acquisto della proprietà intellettuale del software utilizzato potrebbe comportare un aumento del prezzo da porre a base di gara e potrebbe ridurre il bacino dei potenziali offerenti, dal momento che la prospettiva di dovere rinunciare alla possibilità di sfruttare commercialmente quanto sviluppato in esecuzione del contratto potrebbe disincentivare la presentazione di offerte.

In ogni caso, l’impresa affidataria è tenuta a consegnare alla stazione appaltante, al termine della durata del contratto, quanto necessario per il pieno e libero esercizio dei diritti sopra individuati.

La proprietà intellettuale.

La proprietà intellettuale del software è inserita nelle tutele previste dal “diritto d’autore”. (art. 1 comma 2 legge 633/1941)
Il diritto d’autore del software tutela il codice sorgente specifico utilizzato nel programma o elementi dell’interfaccia utente. Attraverso la sola realizzazione del software sorge in modo automatico il diritto d’autore in capo al realizzatore dello stesso che può poi essere tutelato come opera dell’ingegno se ha il requisito dell’originalità e della novità ma, in ogni caso, limitatamente al codice sorgente del software come testo scritto. Tale tipo di tutela riconosce all’autore:

. il diritto di paternità sul software (ovvero il diritto ad essere riconosciuto come l’autore dello stesso);

. il diritto di riproduzione dello stesso;

. il diritto di sfruttamento economico, di modifica e distribuzione del software. Questo può essere liberamente ceduto a terzi o in utilizzo (come avviene di solito tramite licenza d’uso) o in cessione piena (con la cessione del codice s

orgente).

Circa la durata di detta tutela, il diritto d’autore protegge la proprietà intellettuale del software a partire dalla data di creazione dell’opera. I diritti economici dell’opera hanno una durata pari alla vita dell’autore e oltre i 70 anni successivi alla sua morte.

Il lock-in.

Il rischio di lock-in è stato affrontato dall’ANAC nella Linea guida n. 8, relativamente alle possibili cause dell’infungibilità delle forniture e dei servizi.

In via preliminare appare opportuno ricordare che, da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilità ed esclusività non sono sinonimi. L’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, secondo cui solo il titolare di un diritto di esclusiva (brevetto) può sfruttare economicamente un certo prodotto o servizio, mentre un bene o servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. In altri termini, un bene può essere sostituibile a un altro soggetto a privativa industriale, in quanto permette di soddisfare il medesimo bisogno garantito dal secondo. Un bene o servizio può essere infungibile, anche se non vi è alcun brevetto sullo stesso. Per i casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, il legislatore, comunitario e nazionale, ha previsto deroghe all’evidenza pubblica, considerato che l’esito di un’eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse. Naturalmente, trattandosi di una deroga all’evidenza pubblica, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione.

Un bene o un servizio possono essere infungibili perché, a causa di ragioni di tipo tecnico o di privativa industriale, non esistono possibili sostituti degli stessi, oppure a causa di decisioni passate da parte del contraente che lo vincolano nei comportamenti futuri o, infine, a seguito di decisioni strategiche da parte dell’operatore economico. L’infungibilità che nasce a seguito di decisioni passate del contraente e/o di un comportamento strategico da parte dell’operatore economico è conosciuta nella letteratura economica e antitrust con il termine di lock-in.

Si tratta di un fenomeno spesso associato al settore della Information and Communications Technology (ICT), ma che può presentarsi anche in altri settori. La Commissione Europea ha recentemente fornito la seguente definizione di lock-in per gli appalti nel settore informatico: «Il lock-in si verifica quando l’amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente». Esempi nei quali il lock-in è l’effetto di un comportamento del consumatore/stazione appaltante sono quelli legati alla presenza di elevati costi di investimento (iniziale) non recuperabili (sunk costs), per effetto dei quali cambiare il fornitore determina la perdita degli stessi; alla presenza di lunghi e costosi processi di apprendimento (learning) per l’utilizzo ottimale di un determinato servizio o prodotto, che andrebbero persi in caso di cambio del fornitore; o alla presenza di esternalità e di economie di rete, per cui il valore del bene è legato al numero di altri utilizzatori del bene stesso (si pensi, ad esempio, ai social networks), in questo caso, se un cliente cambia singolarmente il fornitore, ne perde la sua utilità.

Nella predisposizione dei documenti di gara, occorre evitare di fare riferimento a marchi e altri elementi tecnici su cui esiste una privativa, nonché invitare gli offerenti ad indicare i costi necessari per rendere i prodotti serviti aperti ad altri fornitori al termine del periodo di vigenza del contratto. Si suggerisce, inoltre, di richiedere agli aspiranti concorrenti un’espressa dichiarazione, in sede di presentazione dell’offerta, circa elementi che possano comportare lockin o che richiedano utilizzo di licenze. Non è infrequente, infatti, che le amministrazioni si trovino di fronte a richieste di particolari licenze, soltanto successivamente all’aggiudicazione. Nelle linee guida della Commissione sono contenute possibili clausole standard da inserire nei bandi di gara.

Appare utile, inoltre, prevedere nella documentazione di gara specifiche clausole che, richiamando l’istituto del riuso delle soluzioni e gli standard aperti, valorizzino il ricorso, ove praticabile, a soluzioni e programmi informatici realizzati su specifiche indicazioni del committente pubblico, resi disponibili nelle modalità stabilite dall’articolo 69 d.lgs. 82/2005 dalle pubbliche amministrazioni che ne sono titolari. È opportuno che queste ultime mantengano il controllo e, soprattutto, la proprietà, sui dati, partecipando, ove possibile, alla definizione della struttura di massima della base di dati o di altra soluzione di memorizzazione delle informazioni scelta e comunque assicurandosi che questa risulti essere facilmente replicabile con strumenti non proprietari. Inoltre i dati devono essere accessibili dal committente in qualunque momento e non solo a seguito di un’eventuale cessazione del contratto e dovrebbe essere richiesta al fornitore una documentazione adeguata della logica di business adottata, che sia in grado di spiegare il funzionamento dei moduli implementati, evidenziando le interfacce di ingresso e di uscita e l’algoritmo usato. Ulteriori misure per prevenire fenomeni di lock-in possono essere:

a) prevedere, nel caso di contratti di outsourcing in cui l’infrastruttura sia messa a disposizione dal fornitore, una specifica clausola di riscatto tramite la quale l’amministrazione, a conclusione del periodo contrattuale, possa acquisire la proprietà dell’infrastruttura stessa. Ciò consentirebbe all’amministrazione sia di gestire tale infrastruttura con risorse proprie sia di metterla a disposizione in occasione di successive gare per l’aggiudicazione del servizio;

b) prevedere la pianificazione, nell’ambito della documentazione di gara, di una strategia che, anche qualora, a seguito dell’individuazione delle esigenze e dell’analisi della situazione di mercato, risulti inevitabile incorrere in situazione di lock-in, consenta di prevedere un percorso di uscita da tale situazione, che deve intendersi come residuale e temporanea; c) seguire il principio di modularità del software nell’acquisizione delle soluzioni informatiche ovvero richiedere al produttore una descrizione dei moduli o componenti che costituiscono software, in modo tale che, per ciascun modulo, venga specificato il contenuto informativo richiesto in ingresso e quello atteso in uscita, non tralasciando le specifiche relative al tipo di tracciato di dati e ai tipi di formato utilizzati.

Esempio di clausola contrattuale relativa alla proprietà del software

“CONSIP – Gara a procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro Avente ad oggetto l’affidamento di servizi applicativi e l’affidamento di servizi di supporto in Ambito «sanita’ digitale – sistemi informativi clinico-assistenziali» per le pubbliche amministrazioni del Ssn –  id 2202”

Schema di accordo quadro – articolo 22 – proprietà del software sviluppato e dei prodotti in genere

“1. L’Amministrazione acquisisce il diritto di proprietà e, quindi, di utilizzazione e sfruttamento economico, di tutto quanto realizzato dal fornitore in esecuzione del presente contratto (a titolo meramente esemplificativo ed affatto esaustivo, trattasi dei prodotti software e dei Sistemi sviluppati, degli elaborati, delle procedure software e più in generale di creazioni intellettuali ed opere dell’ingegno), dei relativi materiali e documentazione creati, inventati, predisposti o realizzati dal fornitore o dai suoi dipendenti nell’ambito o in occasione dell’esecuzione del presente contratto.

2. L’Amministrazione potrà, pertanto, senza alcuna restrizione, utilizzare, pubblicare, diffondere, vendere, duplicare o cedere anche solo parzialmente detti materiali ed opere dell’ingegno.

I menzionati diritti devono intendersi acquisiti dall’Amministrazione in modo perpetuo, illimitato ed irrevocabile.

4. Il Fornitore si obbliga espressamente a fornire all’Amministrazione tutta la documentazione ed il materiale necessario all’effettivo sfruttamento di detti diritti di titolarità esclusiva, nonché a sottoscrivere tutti i documenti necessari all’eventuale trascrizione di detti diritti a favore dell’Amministrazione in eventuali registri od elenchi pubblici.

5. La documentazione di qualsiasi tipo derivata dall’esecuzione del Contratto Esecutivo è di esclusiva proprietà dell’Amministrazione che ne potrà disporre liberamente.

6. L’impresa si impegna, altresì, a fornire, su eventuale richiesta di Amministrazioni diverse da quella Contraente, servizi che consentono il riuso delle applicazioni, per tutta la durata del Contratto.

7. Tutta la documentazione creata o predisposta dal fornitore nell’esecuzione del Contratto Esecutivo non potrà essere, in alcun modo, comunicata o diffusa a terzi, senza la preventiva approvazione espressa da parte dell’Amministrazione.

8. Restano esclusi dalla titolarità dell’Amministrazione tutti i marchi (inclusi i marchi di servizio), brevetti, diritti d’autore e tutti gli altri diritti di proprietà intellettuale relativi ai prodotti di mercato, così come ogni copia, traduzione, modifica, adattamento dei prodotti stessi e il diritto di farne o farne fare opere derivate.”