Il bando di gara e obblighi di pubblicazione in caso di modifiche

Come noto il bando di gara è assoggettato a precisi obblighi di pubblicazione per consentire ai partecipanti di avere piena contezza   della volontà dell’Ente di dare corso ad una gara esplicitando così le relative regole partecipative

La pubblicità può essere a livello europeo  o nazionale e trova la sua regolamentazione in particolare negli articoli 83, 84 e 85 e negli Allegati II.6 e II. 7  del Codice degli Appalti

La questione  di cui ci si occupa riguarda la necessità o meno di provvedere ad una nuova pubblicazione ogniqualvolta si renda necessario  modificare il bando nel frattempo pubblicato con conseguente eventuale riapertura dei relativi termini

La risposta  è collegata alla natura di queste modificazioni e cioè se queste abbiano una portata significativa ovvero marginale

Due recenti pronunce del permettono di fornire al RUP utili indicazioni al riguardo, evitando così di incorrere in un contenzioso che avrebbe conseguenze significative rispetto all’andamento lineare della procedura

“In caso di modifiche significative ai documenti di gara, tali da incidere sugli operatori economici potenzialmente interessati a partecipare alla procedura o da modificare l’esito della gara, la stazione appaltante è tenuta alla ripubblicazione degli atti di gara e alla riapertura di tutte le scadenze bando.”

È quanto ha stabilito Anac con il parere n.127 del 20 marzo 2024 intervenendo in merito ad una procedura negoziata senza bando per l’affidamento di una campagna pubblicitaria da parte della Scuola Superiore Meridionale.

 Nel mirino la pubblicazione di una serie di chiarimenti relativi alla formula di aggiudicazione che avrebbero, in realtà, non interpretato ma comportato modifiche sostanziali alla lettera del bando.

Per questo, l’Autorità ha ritenuto l’operato dell’istituto non conforme alla disciplina e ai principi in materia di contratti pubblici, “in quanto la stazione appaltante avrebbe dovuto modificare la lex  specialis e ripubblicarla, dando indicazione ai concorrenti dell’avvenuta modifica apportata e riaprendo i termini di gara”.

Anac, inoltre, ha ritenuto ,conseguentemente, che “ la proposta di aggiudicazione disposta sulla base della formula emendata dai chiarimenti non sia legittima e che la stazione appaltante, con riferimento alla gara in essere e alla lex specialis pubblicata, sia tenuta all’applicazione della formula di aggiudicazione indicata dal capitolato; diversamente, qualora ritenga tale formula non coerente con le proprie esigenze e con il soddisfacimento dell’interesse pubblico all’individuazione del miglior offerente, è tenuta all’annullamento della procedura e alla indizione di una nuova gara”.

A sua volta il Consiglio di Stato (sez. V, nella  4 novembre 2024, n. 8729 ) così si è espresso

“Le modifiche di lieve entità degli atti di gara, che ,viceversa, non incidono sulla potenziale platea dei concorrenti non richiedono l’assolvimento dell’onere di una ripubblicazione dei medesimi da parte della stazione appaltante.”

Tali principi, sebbene riferiti ad una fattispecie sorta sotto l’egida del vecchio Codice, sono ancora di piena attualità sotto la vigenza del d.lgs. 36/2023.

Secondo l’orientamento prevalente infatti  la stazione appaltante non può modificare/integrare la lex specialis di gara, se non attraverso atti che abbiano goduto delle identiche garanzie di pubblicità dovute per il bando di gara.

Ma tali adempimenti non si rendono necessari qualora siano effettuate modifiche di

natura minimale che non avrebbero determinato alcuna diversa risposta del mercato se conosciute ab origine.

 Nella fattispecie un operatore economico aveva impugnato ,chiedendone l’annullamento , il provvedimento con cui un Comune lo aveva escluso

dalla gara per l’affidamento della gestione dei servizi alla persona.

Nel contestare tale decisione il ricorrente censurava il

comportamento dell’Amministrazione, la quale, a suo dire avrebbe modificato

sostanzialmente la lex specialis, senza tuttavia riaprire i termini di presentazione delle offerte; se invece lo avesse fatto, l’appellante non sarebbe più ricaduta nella preclusione a partecipare alla gara  che ne aveva comportato l’esclusione

Con riferimento al caso sottoposto alla loro attenzione, i giudici hanno richiamato una precedente sentenza dello stesso Consiglio di Stato (C.d.S, III, 4.9.2020, n. 5358),secondo la quale le modifiche marginali della lex specialis non obbligano la stazione appaltante a procedere alla rinnovazione della pubblicazione di un nuovo bando ed alla fissazione del termine dilatorio di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 ai fini della presentazione delle offerte, essendo sufficienti forme di pubblicità e di dilazione dei termini congrue.

Secondo il collegio ne deriva che, nella fattispecie in esame, le modifiche

apportate dall’Amministrazione al disciplinare di gara si limitavano a porre rimedio a

un errore nell’assegnazione dei punteggi delle offerte tecniche.

Pertanto, esse non ampliavano in alcun modo la potenziale platea dei concorrenti, non incidendo in alcuna misura sui requisiti di partecipazione alla gara.

In conclusione non vi era alcuna necessità di nuova pubblicazione del bando,

dovendo pertanto farsi riferimento  unicamente alla data della sua (unica) pubblicazione.

Da qui , il rigetto del ricorso presentato