Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Con una recente sentenza il Consiglio di Stato (Sez. III, sentenza n. 167 del 9 gennaio 2020) si è occupato del principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, individuandone – in un’ottica ricognitiva – la ratio e la portata.

In particolare, il Collegio era chiamato a decidere se confermare la sentenza del TAR Lazio-Roma (Sez. IIbis, sent. n. 5889 del 10 maggio 2019) che aveva considerato legittima l’esclusione disposta nei confronti dell’appellante per violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica.

La procedura di gara aveva ad oggetto l’affidamento in concessione, per la durata di trenta anni, di due farmacie di proprietà comunale. L’esclusione dell’appellante era dovuta all’inserimento nel Piano economico/gestionale, contenuto nel Progetto tecnico, di diversi aspetti economici quali i canoni annui, fissi e variabili, per tre anni di gestione, nonché i ricavi e i costi per merci, personale, servizi, locazione, oneri di concessione, oneri diversi e per ammortamenti, parimenti per tre anni.

L’appellante sosteneva, invece, di essersi attenuto scrupolosamente alla disciplina di gara in quanto era proprio la lex specialis ad aver imposto ai concorrenti di fornire un “Piano economico/gestionale”, da inserire nella busta dell’offerta tecnica a pena di esclusione, contenente l’indicazione di tutti i costi necessari all’avviamento delle farmacie comunali.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto infondato l’appello.

In particolare, secondo il Giudice, la ratio del principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica è quella di evitare che elementi di valutazione di carattere quantitativo -automatico possano influenzare la valutazione degli elementi qualitativi –discrezionali.

Ponendosi a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, il divieto di commistione è volto quindi a garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter procedimentale che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e con l’attribuzione dei relativi punteggi.

Il Consiglio di Stato afferma inoltre che la conoscenza di elementi economici da parte della Commissione giudicatrice nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell’offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della Commissione stessa.

Ciò in quanto la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.

La pronuncia in esame non fornisce, tuttavia, un’interpretazione “rigida” del divieto in questione. Fatta questa premessa, il Giudice precisa, infatti, che non deve essere eliminata a priori ogni possibilità di interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico, attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento tout court di elementi economici nell’offerta tecnica.

Ad avviso del Consiglio di Stato possono essere quindi inseriti nell’offerta tecnica alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, ma solo a condizione che tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica e/o non venga reso noto il prezzo dell’appalto.

In altri termini, non viola il principio di segretezza delle offerte il fatto che nell’offerta tecnica vengano anticipati elementi economici del tutto marginali rispetto alla base d’asta ribassabile, sempre che tali elementi siano inscindibili dagli aspetti di carattere qualitativo da esporre nell’offerta tecnica.

Il divieto in parola non deve essere quindi interpretato in maniera “indiscriminata” ma alla luce dei temperamenti sopra indicati.

Nel caso di specie il Collegio ha ritenuto sussistente la commistione tra offerta tecnica e offerta economica. Ciò in quanto gli elementi economici inseriti nell’offerta tecnica erano astrattamente idonei a consentire la ricostruzione anticipata, da parte della Commissione, del contenuto dell’offerta economica, in palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.

Il Consiglio di Stato precisa, inoltre, che tali elementi economici non solo non erano richiesti dalla lex specialis, ma la stessa disciplina di gara prevedeva, a pena di esclusione, il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica.

In definitiva, la pronuncia in esame statuisce che il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica non preclude indiscriminatamente la possibilità di inserire gli aspetti economici indispensabili alla prospettazione del progetto tecnico.

È possibile che l’offerta tecnica sia “contaminata” da aspetti economici ma solo a condizione che gli stessi siano marginali e non consentano alla Commissione – anche solo potenzialmente – di ricostruire anticipatamente il contenuto dell’offerta economica.

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