Il divieto di ribassare il costo della manodopera nel Correttivo al Codice dei Contratti pubblici

Il tema del divieto (o meno) di ribasso dei costi della manodopera rappresenta uno dei temi più dibattuti dopo l’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 36/2023) e, in particolare, dell’art.41 che ne detta la disciplina, complice l’ambigua formulazione della norma con conseguente divergenti posizioni da parte della giurisprudenza chiamata a dirimere i dubbi sulla sua portata.

Ci si augurava pertanto che in sede di Correttivo, il legislatore operasse una opportuna modifica per sgomberare il campo da queste incertezze e consentire pertanto alle stazioni appaltanti di agire con maggior tranquillità.

Questo auspicio non si è però realizzato dal momento che l’art.41 è rimasto inalterato rispetto alla previsione originaria.

A questo punto appare opportuno ripartire da un inquadramento della materia e, successivamente, fare il punto sui recenti orientamenti interpretativi per provare ad assumere una posizione consapevole e corretta in sede operativa.

Nella predisposizione delle gare di appalto per servizi e forniture i costi per la sicurezza c.d. “diretti” dell’appaltatore (vale a dire non derivanti dai rischi da interferenza ma dall’esecuzione degli specifici lavori, servizi o forniture oggetto del contratto) non provengono necessariamente dall’amministrazione, la quale tuttavia ha l’onere nei documenti di gara, in particolare negli appalti di lavori, di fornire indicazioni utili ai partecipanti per la loro determinazione.

Il vigente Codice dei Contratti stabilisce:

• che nelle offerte l’operatore economico dichiara alla stazione appaltante il prezzo, i costi del personale e quelli aziendali per la sicurezza (art.91 del D. Leg.vo 36/2023);
• che l’indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera es aziendali, eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale, va fatta a pena di esclusione (art.108 del D. Leg.vo 36/2023).

 L’art.41/comma 14 del D. Leg.vo 36/2023 prevede a sua volta che:

• nei contratti di lavori e servizi, è la stazione appaltante o l’ente concedente che individua nei documenti di gara i costi della manodopera, per determinare l’importo posto a base di gara;
• i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assogettato al ribasso.

Dalla normativa di cui sopra – come precisato da Delib. ANAC 15/11/2023, n.528 – non deriverebbe però una impossibilità di  ribassare dei costi della manodopera,  potendo l’operatore economico  dimostrare che il ribasso complessivo sull’importo a base di gara (che ricomprenderebbe anche il costo della manodopera stimato dalla Stazione appaltante) deriva da una più efficiente organizzazione aziendale (in tal senso il comma 14, art.41 del D. Leg.vo 36/2023).

Tale interpretazione del dettato normativo, secondo l’ANAC, consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera e la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara.

La posizione di ANAC si inquadra nella linea già dettata dal Ministero delle infrastrutture e trasporti (risposta 19/07/2023, n. 2154), con il quale è stato chiarito che l’offerta economica non è costituita solamente dal ribasso operato sull’importo al netto del costo della manodopera, ma deve includere quest’ultimo costo al suo interno; il costo della manodopera, in altri termini, non può essere considerato un importo aggiuntivo ma fa parte dell’offerta ed è soggetto a verifica.

Il MIT inoltre (vedi risposta 17/04/2024, n. 2505), ha affermato che:

• l’importo assoggettato a ribasso comprende i costi della manodopera, ma la stazione appaltante è tenuta a indicare, come parametro, l’importo di tali costi;
• l’offerta economica non va costituita solamente dal ribasso operato sull’importo al netto del costo della manodopera, ma deve includerlo al suo interno (vedi anche quesito del MIT 19/07/2023, n. 2154).

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Peraltro, sempre l’ANAC, nel Bando tipo n. 1/2023 (articolo 17), ha previsto che “l’operatore economico dovrà indicare in offerta il costo della manodopera. Se l’operatore economico riporta in offerta un costo della manodopera diverso da quello stimato dalla stazione appaltante, l’offerta è sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110, D.Lgs. 36/2023”, evidenziando nella relativa nota illustrativa (punto 28) che: “ai sensi dell’articolo 41, comma 14, del Codice, i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Tuttavia, è fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo derivi da una più efficiente organizzazione aziendale. Tali giustificazioni potranno essere richieste dalla Stazione appaltante in occasione della verifica di anomalia, fermo restando il divieto di giustificazioni in relazione ai trattamenti sala- riali minimi inderogabili e agli oneri di sicurezza”.

Questa impostazione sembra condivisa dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ha affermato che tutti i suddetti interventi plurimi (e diversificati quanto alla provenienza), sostengono l’infondatezza della tesi che esclude la ribassabilità dei costi della manodopera  , e allo stesso tempo consentono di dare una lettura costituzionalmente orientata dell’art.41 del D. Leg.vo 36/2023, comma 14, con riferimento all’art.36 della Costituzione.

La libertà di iniziativa economica deve, infatti, comprendere la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla Stazione appaltante nella disciplina di gara, slavo il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili.

In particolare secondo TAR Liguria 14/10/2024, n.673 e TAR Calabria Reggio Calabria 08/02/2024, n.119, si afferma, a differenza di quanto sostenuto dal MIT e da ANAC, che gli oneri della manodopera quantificati dalla stazione appaltante non sono direttamente ribassabili, come accadeva nel sistema previgente, in quanto vanno scorporati (e non inclusi) dalla base d’asta da assoggettare a ribasso (pertanto, ai fini dell’aggiudicazione rileva esclusivamente la percentuale di ribasso riferita all’importo dei lavori o dei servizi da appaltare, al netto dei costi del lavoro e della sicurezza), ma, qualora l’operatore economico disponga di una organizzazione aziendale efficiente che gli consenta di ridurre i costi della manodopera questi ultimi possono essere diminuiti in via indiretta, attraverso un più elevato ribasso sull’importo a base d’appalto.

Come affermato infatti dal TAR Campania-Napoli n.3732 del 13 giugno 2024, infatti, l’art.108 del D. Leg.vo 36/2023, comma 9, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera va interpretato insieme all’art. 41/comma 14 del D. Leg.vo 36/2023 stesso, con la conseguenza (e in tal senso anche TAR Toscana Firenze 29/01/2024, n.120), per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera non vada  escluso dalla gara, ma la sua offerta sia assoggettata alla verifica di anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali.

In altri termini, la formulazione del ribasso è consentita esclusivamente sul valore dell’appalto al netto della manodopera stimata dalla stazione appaltante (e al netto degli oneri di sicurezza), ma il concorrente ha la facoltà di ridurre indirettamente i costi di manodopera, aumentando la percentuale di sconto.

Ancora una volta è quindi la giurisprudenza (dei TAR attualmente) a fornire indicazioni finalizzate a dare coerenza ad un testo normativo non lineare; ci si augura quindi che queste posizioni trovino conferma sia negli eventuali gradi di giudizio che nei futuri pareri di MIT ed ANAC.