Il nuovo rito superaccelerato in materia di appalti: comincia il contrasto giurisprudenziale

a cura dell’avvocato Giovanni Savoia.

Ancor prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016, numerosi commentatori si erano affannati a preconizzare le potenziali criticità dell’obbligo di impugnazione immediata delle ammissioni alle fasi successive di gara, inserito nelle diverse bozze del nuovo codice, sottolineando soprattutto la difficile compatibilità tra tale novella e i principi fondanti del processo amministrativo, tra cui, in primis, l’interesse a ricorrere e l’attualità della lesione.

Nonostante ciò, come noto, il nuovo codice appalti ha modificato l’art. 120 c.p.a. introducendo un rito c.d. superaccelerato per l’impugnazione immediata delle esclusioni e delle ammissioni all’esito della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione.

Si poteva immaginare che tale nuova disciplina, introdotta al dichiarato fine di ridurre il numero dei ricorsi in materia di appalti, avrebbe creato non pochi problemi agli operatori del settore che, infatti, cominciano a venire a galla già a partire dalle prime pronunce dei magistrati amministrativi.

Solo sette mesi sono trascorsi dall’entrata in vigore del nuovo codice e già fioccano pronunciamenti di tenore opposto.

Si consideri, ad esempio, il problema dell’applicazione del nuovo rito previsto dai commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 c.p.a. ai provvedimenti relativi a procedure di gara soggette alla disciplina del D. Lgs. 163/2006.

Il TAR Calabria, sez. dist. Di Reggio Calabria, nella sentenza n. 829/2016, con riferimento a un’ipotesi di esclusione dalla gara, ha affermato che: “Se è ben vero che la gara è stata antecedentemente indetta e si è svolta sulla base della disciplina dettata dal (previgente) D.Lgs. 163/2006, tale circostanza non rileva ai fini della immediata applicabilità del regime processuale riveniente dal combinato disposto dei commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 c.p.a.: il quale non può non trovare attuale operatività in presenza di controversia sottoposta al sindacato giurisdizionale sotto la vigenza delle neo-introdotte disposizioni modificative dell’originario testo dello stesso art. 120”.

Le nuove disposizioni, dunque, in quanto aventi carattere processuale, sono state ritenute immediatamente applicabili, a prescindere dal fatto che la procedura di gara fosse soggetta alla previgente disciplina sostanziale. Ed infatti il TAR, facendo applicazione del comma 6-bis, ha deciso il merito del ricorso in una camera di consiglio tenutasi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente.

In senso opposto si è pronunciato il TAR Toscana (sez. I, n. 1415/2016), che ha ritenuto non immediatamente applicabile il nuovo rito a una gara bandita sotto la vigenza del precedente codice, sulla base delle seguenti argomentazioni: “la mera lettura dell’art. 216 del Codice dei contratti pubblici che non contiene alcuna eccezione riferibile all’art. 204, induce a ritenere che non vi siano deroghe al criterio generale che stabilisce l’entrata in vigore del nuovo rito rendendolo applicabile solo alle “procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”. Il TAR ha proseguito affermando che “in condivisione con la quasi totalità della dottrina, il nuovo e speciale sottosistema processuale, “qualificabile come anticipato, preliminare, immediato, autonomo, decadenziale, finalizzato comunque alla rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili sui protagonisti della gara” è certamente legato al riassetto complessivo del sistema della contrattualistica pubblica i cui profili sostanziali sono indefettibilmente legati a quelli processuali contestualmente introdotti”.

All’esito di tale ragionamento, il TAR toscano ha dichiarato inammissibile il ricorso per carenza di immediata lesività dell’atto impugnato.

Merita poi attenzione anche la sentenza del TAR Puglia – Bari, sez. III, n. 1262/2016. Il caso riguardava l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara bandita subito dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici ancorché richiamante la disciplina sostanziale previgente; la società controinteressata eccepiva l’inammissibilità del ricorso per violazione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., non avendo il ricorrente impugnato immediatamente il provvedimento di ammissione degli altri concorrenti.

Dopo aver affermato che “l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., siccome disposizione processuale, è di immediata applicazione”, il TAR pugliese ha ravvisato la necessità di richiamare, con ampia ricostruzione, i consolidati orientamenti del Consiglio di Stato in tema di interesse a ricorrere e attualità della lesione, giungendo a esprimere un netto giudizio sulla nuova disciplina: “Ad avviso del Collegio, dunque, la novella legislativa di cui all’art. 120, comma 2 bis, d.lgs. n. 50/2016 confligge con il quadro giurisprudenziale, storicamente consolidatosi, atteso che veicola nell’ordinamento l’onere di immediata impugnazione dell’ammissione di tutti gli operatori economici – quale condizione di ammissibilità della futura impugnazione del provvedimento di aggiudicazione – anche in carenza di un’effettiva lesione od utilità concreta”.

Il TAR non si è però spinto fino a sollevare una questione di illegittimità costituzionale o comunitaria della nuova disciplina, ma ha accolto l’eccezione di inammissibilità del ricorso, peraltro sulla base del rilievo che il ricorrente era comunque a conoscenza dell’ammissione degli altri concorrenti, pur non essendo stato pubblicato l’elenco degli ammessi sul profilo del committente, così come richiesto dal codice; ciò in quanto “il dies a quo dell’impugnazione non può essere identificato nella sola pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, laddove sia ravvisabile e documentata la “piena conoscenza” degli atti di ammissione e di esclusione”.

Richiamando la giurisprudenza sull’art. 120, comma 5, c.p.a. in materia di esclusione dalla gara, il TAR pugliese ha ritenuto che la stessa “deve ritenersi utilizzabile, nel nuovo codice, anche per i provvedimenti di ammissione (equiparati, nella loro portata lesiva, ai provvedimenti di esclusione), di talché, laddove – come nel caso di specie – sia ravvisabile la piena conoscenza dell’atto di ammissione da parte dei rappresentante della ditta controinteressata, presenti alla seduta pubblica e muniti di apposito mandato, è da tale seduta che decorre il termine per impugnare l’atto”. Attendiamo le prossime puntate.

Riproduzione riservata