Il principio di rotazione nella gara svolta sul Mepa

La gara in cui vengono invitati a presentare offerta solo gli operatori economici iscritti al Mepa si presenta come una procedura ristretta e pertanto deve essere applicato il principio di rotazione delle imprese. Lo stabilisce la sentenza del Tar Puglia, sezione di Lecce, nella sentenza n. 1412 del 2 ottobre 2018, prendendo in esame una procedura ad evidenza pubblica in cui l’Amministrazione ha prescritto, come requisito formale di partecipazione, l’iscrizione al portale MEPA per la presentazione dell’offerta. Essendo pervenute manifestazioni di interesse da parte di 10 operatori economici su 45 invitati, ed avendo la Commissione (…) rilevato che 4 di essi erano privi dell’iscrizione al portale Mepa, il Capo del Servizio amministrativo (…) ha ammesso a partecipare alla procedura negoziata solamente 6 dei 10 operatori economici. Tra questi, anche la contraente uscente, motivando l’opportunità di garantire la partecipazione alla precedente esecutrice del servizio “in virtù del numero limitato di manifestazioni di interesse a partecipare ritenute valide, dell’elevato livello di soddisfazione maturato nel corso del mandato svolto a favore di questa Amministrazione, della buona esecuzione di esso”. In esito della procedura, la migliore offerta è risultata proprio quella ditta uscente, che è stata dichiarata aggiudicataria.

Nel ricorso, la seconda classificata evidenziava che l’Amministrazione avrebbe violato il principio di rotazione da intendersi, per giurisprudenza consolidata, nell’obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, ed ha concluso per l’annullamento di tutti gli atti gravati.

L’esponente deduce l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione che, avendo esperito una procedura ristretta in economia ex art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs. 50/2016, non avrebbe dovuto invitare alla gara in esame il gestore uscente del medesimo servizio medio tempore eseguito in favore della stessa Stazione Appaltante, in applicazione del principio della “rotazione” nella aggiudicazione delle forniture sotto soglia di cui agli artt. 30 e 36 del D.Lgs. 50/2016.

Nella sentenza, i giudici precisano: «Secondo orientamento consolidato, cui non sussistono ragioni per discostarsi, sussiste l’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), conseguentemente l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis: TAR Roma n. 1115/2018; TAR Venezia n. 320/2018; TAR Catanzaro n. 1007/2018)».

In proposito, ha precisato la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che il principio di rotazione deve essere inteso in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”, al fine di tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (C. di St. 2079/2018; C. di St. 5854/2017).

Recependo il convincimento dei giudici di Palazzo Spada, l’Anac, con le Linee Guida n. 4 del 2016, aggiornate al correttivo del 2017, ha confermato l’obbligo di applicazione del principio in esame e la possibilità di reinvito del gestore uscente solo con una motivazione in grado di dimostrare le particolari condizioni di mercato che giustificano la deroga, sostenute dall’esecuzione senza criticità del lavoro, servizio o fornitura gestiti in precedenza e dalla dimostrazione della competitività in termini di prezzo dell’ operatore economico.

L’Anac ha ammesso, comunque, che la rotazione possa non essere applicata quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Si conclude quindi: «Dal quadro normativo e giurisprudenziale esposto, deriva che, per evitare la contaminazione e l’elusione del principio di rotazione, la partecipazione del gestore uscente deve essere strettamente avvinta alla concorrenzialità pura. Orbene, nella fattispecie in esame, l’Amministrazione ha formalmente – e sostanzialmente – esperito una procedura ristretta in economia ex art. 36 del D.Lgs. 50/2016: invero, ha limitato, sin dalla prima fase della procedura, la possibilità di far pervenire la manifestazione di interesse a partecipare ai soli operatori che fossero iscritti al portale denominato “Acquisti in rete P.A.”».

Documenti correlati: Sentenza Tar Puglia – Lecce, n. 1412 del 2 ottobre 2018