Il soccorso istruttorio nella bozza del nuovo Codice degli appalti

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Lo schema di nuovo Codice degli appalti pubblici e delle concessioni, approvato il 3 marzo dal Consiglio dei ministri e poi sottoposto ai pareri – resi nei giorni scorsi – del Consiglio di Stato e delle commissioni parlamentari competenti, introduce alcune novità rispetto alla disciplina attualmente in vigore, anche in relazione all’istituto del c.d. soccorso istruttorio.

A questo è dedicato l’art. 83, comma 9, secondo cui: “La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. Costituiscono irregolarità essenziali le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del o dei soggetti responsabili della stessa”.

Come si vede, la disposizione riprende in larga misura quanto già oggi previsto dal combinato disposto degli articoli 38, comma 2-bis, e 46 d. lgs. 163/2006, ma con alcune significative novità.

Anzitutto, il soccorso istruttorio viene ora riferito alla mancanza, incompletezza o altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo (DGUE), disciplinato all’art. 85, con la precisazione che sono escluse dal soccorso le ipotesi di carenze, incompletezze e irregolarità riguardanti l’offerta tecnica e quella economica.

Come sottolineato nel parere reso dal Consiglio di Stato, tuttavia, manca nel nuovo testo una definizione di “irregolarità essenziale” (sanabile attraverso il soccorso istruttorio) e di quando, invece, si tratti di carenza di un elemento essenziale dell’offerta (non sanabile e produttiva dell’esclusione dalla gara). Infatti, l’ultimo periodo del comma in commento – “Costituiscono irregolarità essenziali le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del o dei soggetti responsabili della stessa” – non pare esaurire tutte le ipotesi di irregolarità essenziali che potrebbero verificarsi.

In secondo luogo, accanto alla riduzione dell’entità della sanzione pecuniaria – dagli attuali 50 mila euro a 5 mila euro – si specifica che il pagamento è dovuto solo in caso di regolarizzazione, in tal modo superando un contrasto sorto sulla base della precedente disciplina, tra la giurisprudenza prevalente, da un lato, che riteneva comunque dovuto il pagamento della sanzione (per il solo fatto di aver presentato una documentazione irregolare o incompleta), e l’ANAC, dall’altro, che invece legava il pagamento della sanzione ai soli casi di regolarizzazione della documentazione prodotta.

Alle integrazioni o regolarizzazioni rese nel termine assegnato dalla stazione appaltante (non superiore a 10 giorni), l’impresa concorrente deve allegare, a pena di esclusione, il documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione.

Inoltre, rispetto alla disciplina vigente, si introduce l’obbligo di regolarizzazione anche per le ipotesi di irregolarità formali o di mancanza/incompletezza di dichiarazioni non essenziali, per le quali però continua a essere esclusa l’applicazione della sanzione.

Infine, sulla scorta della recente giurisprudenza, non è più contemplata la possibilità di coprire l’importo della sanzione attraverso la cauzione provvisoria versata.

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