Il soccorso istruttorio “processuale” secondo il Consiglio di Stato

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Uno dei temi sempre caldi tanto della nuova, così come della previgente, disciplina degli appalti pubblici è costituito dal soccorso istruttorio, entrato ora a pieno titolo nella rubrica e nel testo dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016.

E se la bozza di decreto correttivo approvata in via preliminare dal Consiglio dei ministri contiene significativi cambiamenti rispetto al testo vigente (tra cui rileva, in particolare, l’eliminazione della sanzione pecuniaria ora prevista in caso di regolarizzazione), la giurisprudenza continua a indagare l’istituto, illustrandone portata e condizioni.

Si segnalano qui due sentenze “gemelle” del Consiglio di Stato, Sez. III, nn. 975 e 976 del 2 marzo 2017, riferite a due gare svoltesi nella vigenza del D.Lgs. 163/2006.

Entrambe le pronunce, pur partendo da vicende sostanziali diverse, affrontano il tema del c.d. soccorso istruttorio processuale. Si preoccupano, cioè, di stabilire la disciplina di una situazione nella quale la stazione appaltante abbia ammesso alla gara – erroneamente – un’offerta carente sotto il profilo della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione e tuttavia, se avesse rilevato la mancanza, avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio, non potendo escludere il concorrente.

Dopo aver ricordato la derivazione europea dell’istituto, improntato a una “impostazione sostanzialistica delle procedure di affidamento”, il Consiglio di Stato respinge l’obiezione pregiudiziale secondo cui, una volta intervenuta l’aggiudicazione, non si può porre un problema di soccorso istruttorio, perché ciò violerebbe il principio della “par condicio” tra i concorrenti.

Ebbene, per il Consiglio di Stato tale assunto non è condivisibile in quanto produrrebbe due ordini di conseguenze.

Da un lato, “comporterebbe la sostanziale “disapplicazione” della disciplina introdotta dal legislatore, al fine di evitare le esclusioni dalle gare di appalto per ragioni meramente formali, quando sussiste in concreto, e fin dal momento del rilascio della dichiarazione irregolare, il requisito soggettivo richiesto in sede di gara”. In altri termini – dice il Consiglio di Stato – una volta introdotto dal legislatore il principio sostanzialistico nello svolgimento delle procedure di gara, non si può tornare a ragionare in ottica meramente formalistica per il solo fatto che sia intervenuta l’aggiudicazione. E dunque, se nel concreto il concorrente possiede i requisiti di partecipazione alla gara, consentire il ricorso al soccorso istruttorio anche dopo l’aggiudicazione non viola la par condicio tra i partecipanti alla gara.

Dall’altro lato, si produrrebbero delle conseguenze del tutto sproporzionate e irragionevoli per il concorrente aggiudicatario e per la stazione appaltante.

In primo luogo, infatti, l’impresa risultata aggiudicataria “sarebbe privata della possibilità di stipulare il contratto, pur disponendo, in via sostanziale, dei necessari requisiti”.

Quanto alla stazione appaltante, essa potrebbe vedersi azionare una domanda di risarcimento dei danni proprio da parte della suddetta impresa, in quanto “privata del contratto e della possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio”.

Fatta questa premessa, il Consiglio di Stato si preoccupa di stabilire come il soccorso istruttorio possa rilevare nell’ambito del giudizio promosso contro l’aggiudicazione.

Viene scartata l’ipotesi del rinvio automatico alla stazione appaltante affinché provveda ad attivare il soccorso istruttorio e, solo all’esito di ciò, determini l’esclusione o l’ammissione del concorrente. Tale soluzione, infatti, “sebbene astrattamente coerente con lo sviluppo procedimentale della gara, non appare compatibile con il principio di concentrazione delle tutele e con la naturale proiezione del processo verso la rapida definizione del contenuto sostanziale del rapporto controverso”.

Il Consiglio di Stato dunque ritiene che la possibilità di emendare le dichiarazioni rese in gara vada sempre dedotta, su istanza di parte, nell’ambito del giudizio contro l’ammissione dell’aggiudicataria.

Quanto alle modalità processuali concrete, i giudici di Palazzo Spada non reputano necessaria la proposizione da parte dell’aggiudicatario di un ricorso incidentale. Se però l’impresa aggiudicataria può “limitarsi ad una deduzione difensiva, diretta a dimostrare, che, in ogni caso, sussiste il possesso dei requisiti sostanziali di partecipazione”, è tuttavia suo onere ex art. 2697 c.c. dimostrare in giudizio la “natura meramente formale dell’errore contenuto nella dichiarazione”, provando così che, se si fosse attivato il soccorso istruttorio nel corso della procedura di gara, “l’esito sarebbe stato ad essa favorevole, disponendo del requisito in contestazione”.

Se quindi, normalmente, è chi agisce in giudizio che ha l’onere di dimostrare le proprie deduzioni fornendone (nel processo amministrativo) almeno un principio di prova, in questo caso è chi si difende (i.e. l’aggiudicatario) che non può limitarsi ad affermare che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio, ma è chiamato a dimostrare concretamente il possesso dei requisiti di partecipazione, mediante produzione di idonea documentazione.

Qualora anche nel processo non vi sia la dimostrazione del possesso sostanziale di tali requisiti, e il Giudice sia certo, “in ragione della natura vincolata dell’accertamento”, dell’insussistenza del requisito, il ricorso andrà accolto, con l’annullamento dell’aggiudicazione a beneficio del secondo classificato. Quando invece permanga un profilo di valutazione discrezionale sulla sussistenza o meno del requisito, il Giudice dovrà annullare l’aggiudicazione, rimettendo però alla stazione appaltante la valutazione in ordine al possesso dei requisiti, “con la conseguente regressione del procedimento alla fase dell’invito alla regolarizzazione e delle pertinenti verifiche e valutazioni in sede amministrativa di quanto prodotto”.

Così inquadrato, il soccorso istruttorio da meramente procedimentale diventa anche processuale, conferendo al Giudice amministrativo la possibilità di “salvare” o “demolire” un’aggiudicazione sulla base del comportamento processuale delle parti e delle loro produzioni documentali. Resta poi il fatto che, qualora si ricada in ipotesi di soccorso istruttorio a pagamento, il concorrente interessato dovrà comunque provvedervi. Questo aspetto dovrebbe venir meno qualora rimanga, auspicabilmente, confermato il testo della bozza del decreto correttivo che prevede l’eliminazione dell’obbligo di pagamento ai fini della regolarizzazione dell’offerta.

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