Il subappalto nel nuovo codice e gli effetti sulle PMI

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Uno dei principi sanciti chiaramente dal nuovo codice è quello del favor per le piccole imprese, affermazione così definita “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese” (art. 30, co.7, D. Lgs. 50/2016).

Tuttavia, analizzando l’istituto del subappalto, così come viene delineato nel nuovo codice, l’attuazione dell’affermazione del favor riservato alle PMI risulta quanto meno di difficile realizzazione.
Infatti l’art. 105 prevede che “i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice di norma eseguono in proprio le opere o lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto” (art. 105 ).

Dunque, la regola sancita è l’esecuzione diretta, mentre il subappalto è configurato come eccezione alla regola, ed è definito come il contratto mediante il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto dell’appalto principale (art. 105 secondo comma).

Ciò che emerge con evidenza, leggendo l’art. 105 del nuovo codice, è l’introduzione del limite del 30% sull’importo complessivo del contratto. Si sottolinea come il limite non sia riferito alla sola categoria prevalente, ma all’importo complessivo del contratto.

La norma specifica, inoltre, il limite del 30% (comma 5) sulle opere super specialistiche che superino il 10% dell’importo totale dei lavori. Infatti il comma 5 recita “per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il 30% dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso”.

La norma si presta, dunque, a diverse interpretazioni.
Ad una prima lettura, infatti, le opere di cui all’art. 89 comma 11 del codice, ovvero le strutture impianti e opere speciali (cosiddette s.i.o.s.), sarebbero ricomprese nel limite generale del 30% relativo all’importo complessivo del contratto.
Ma, con diversa interpretazione, si potrebbero leggere due distinti limiti al subappalto, il primo che riguarda la possibilità di subappaltare il 30% dell’importo complessivo del contratto riferito ai lavori prevalenti e alle altre opere scorporabili. Poi, residuerebbe l’ulteriore possibilità di subappaltare la quota, sempre nella percentuale del 30%, relativa alle cosiddette s.i.o.s. che superino il 10% dell’importo totale dei lavori.

Ciò che, comunque, lascia incerta l’applicazione è la mancata previsione nel nuovo testo della definizione di categoria prevalente e categoria scorporabile, dopo l’abrogazione dell’art. 108 del D.P.R. 207/2010 che indicava elementi quantitativi oggettivi quali il 10% del totale dei lavori o l’importo superiore ai 150.000 euro che ne rendevano obbligatorio lo scorporo nei bandi.
Ciò potrebbe comportare la difficoltà di scorporo di alcune opere che comporterebbe un sicuro svantaggio per le imprese specialistiche, solitamente rappresentate da PMI che vedrebbero preclusa la possibilità di raggrupparsi per l’esecuzione di una categoria di opere non più scorporata rispetto al passato.

È di tutta evidenza che, la nuova impostazione dell’istituto del subappalto possa finire per nuocere proprio quelle piccole e medie imprese alle quali il nuovo codice avrebbe dovuto agevolare l’accesso al mercato dei contratti pubblici.

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