Il subappalto nel nuovo quadro normativo

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

L’istituto del subappalto è da sempre stato oggetto di interventi normativi e aperti dibattiti giurisprudenziali. I numerosi interventi normativi, sia nazionali sia comunitari, sono giustificati da ovvie finalità di interesse generale, capeggiate da quella di prevenire infiltrazioni da parte della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici. D’altra parte lo strumento, per le sue caratteristiche, si presta ad essere utilizzato come mezzo di attuazione di attività criminose.

È il codice dei contratti pubblici e precisamente l’art. 118 del D. Lgs n. 163/2006 che delinea la prima disciplina del subappalto nel settore degli appalti pubblici, intesi non più solamente come opere, ma anche servizi e forniture.

Tra le caratteristiche salienti individuate dalla norma la necessità di fissazione della quota del 30% come limite subappaltabile per i lavori riferibili alla categoria prevalente e la necessaria autorizzazione della stazione appaltante a subappaltare dietro presentazione di idonea documentazione a cura dell’appaltatore.
Sul punto si è pronunciata nel 2014 l’Unione Europea e, anche sulla base dei principi comunitari, si è dato corpo al codice degli appalti D. Lgs n. 50/2016 preceduto da un’importante pronuncia del Consiglio di Stato del 1 aprile 2016 n. 855.

Il parere del Consiglio di Stato interviene nel dibattito sul c.d. subappalto necessario.
Il caso è quello in cui un subappaltatore non abbia i requisiti necessari per realizzare una o più prestazioni dell’appalto, in modo di essere obbligato a ricorrere al subappalto.La controversia riguarda l’esistenza o meno dell’obbligo per il concorrente di allegare, già in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, i dati del subappaltatore e il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara da parte del medesimo.

In ciò si evidenzia una netta somiglianza con l’istituto dell’avvalimento. Infatti, il subappalto c.d. necessario si configura come un avvalimento sostanziale, non essendo consentito all’impresa che partecipa alla gara di rendere dichiarazioni in merito al possesso dei requisiti del subappaltatore nella fase esecutiva, dovendo anticipare le dichiarazioni inerenti al possesso dei requisiti alla fase della presentazione delle offerte.

Contraria a quest’ orientamento la tesi secondo la quale questa impostazione risulterebbe limitativa sotto il profilo della partecipazione e della concorrenza. In questo caso il c.d. subappalto necessario è considerato una vera e propria anomalia del sistema, con l’obiettivo di limitare il subappalto alle sole ipotesi in cui si trattasse di una valutazione imprenditoriale e non di una necessità per colmare lacune dovute all’assenza di requisiti in capo all’impresa partecipante.

Sulle tesi contrapposte è intervenuto il citato parere del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria del 2.11.2015 n.9, enunciando il principio di diritto secondo il quale, pur rappresentando la bontà delle considerazioni esposte dall’una e dall’altra tesi, afferma che in sede di presentazione dell’offerta non è necessaria l’indicazione dell’impresa subappaltatrice.

Il principio trova il suo fondamento nell’art. 118 D.Lgs. n. 163/2006, in vigore al momento della redazione del parere, nel quale non si legge l’obbligo di indicare il subappaltatore già in sede di gara, dato che il subappalto trova la sua naturale sede nella fase esecutiva del contratto.
Di conseguenza non è consentita l’inserzione automatica dell’obbligo di indicazione del subappaltatore e dei suoi requisiti nei bandi di gara.

L’intero dibattito è stato superato dalla disciplina del nuovo codice degli appalti che elimina nettamente il c.d. subappalto necessario.

L’art. 105 D. Lgs 50/2016, infatti, pone un limite del 30% al subappalto riferibile non già alle categorie prevalenti, ma al valore complessivo del contratto. Ora, l’impresa priva dei requisiti necessari alla partecipazione alla gara, non può far altro che ricorrere all’avvalimento oppure al raggruppamento di imprese.
Il subappalto necessario è stato oggetto di riesame nel dibattito aperto con il correttivo al Codice 2016 che ha cercato di rendere meno rigida la disciplina del subappalto, anche alla luce degli orientamenti della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Sent. 14.7.2016 C – 406/14) che non consentirebbe agli Stati membri di porre limiti quantitativi al subappalto.

Il dibattito è di grande interesse poiché si tratta di conciliare da un lato l’attenzione delle direttive europee ai temi della trasparenza e della tutela del lavoro unitamente alla tutela delle micro, piccole e medie imprese, con l’ottica del nostro legislatore, dall’altra parte, in merito all’attenzione alle ragioni di ordine pubblico.In questo senso si legittima un’interpretazione che rende compatibile con le direttive europee la limitazione quantitativa al subappalto come prevista dall’art. 105 del D. Lgs. n. 50/2016.

In conclusione, la mancata reintroduzione nella normativa al riferimento alle categorie prevalenti, impedisce all’impresa partecipante alla gara di chiamare in causa un’altra impresa per usufruire dei suoi requisiti, il che conferma l’eliminazione dall’attuale sistema del c.d. subappalto necessario.
Il quarto comma dell’art. 105, inoltre, precisa la facoltà di subappaltare a condizione che l’affidatario sia qualificato nella relativa categoria.

In conclusione si può favorire il subappalto, senza tuttavia incorrere nel rischio che l’impresa chiamata sia sprovvista dei necessari requisiti. Si tutela così l’interesse generale a che si eseguano le opere senza eludere i sistemi di controllo che riguardano non solo l’appaltatore, ma anche l’impresa chiamata a eseguire le opere in subappalto.

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